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    我国民法典物权编所有权规则立法研究

    CQLSW.NET   2019-01-08   信息来源:天同诉讼圈   作者:陈华彬
    核心提示:2018年12月21日下午,陈华彬教授应邀到南湾子3号,以所有权规则为重点,作“我国民法典物权编立法研究”专题报告,天同七地律师在现场或通过视频方式聆听。讲座后,陈教授还就天同律师提出的建筑物区分所有权、担保物权等问题答疑释惑。

    按照物权法法理与学说,所有权是权利主体(即“所有权人”)于法律限制的范围内,对于所有物实施完整、全面、永久与整体支配(管领)的物权。[1]其具有下列特性。[2](1)完全性。于法律限制的范围内,所有权人得对所有物为全面、概括的占有、管理、使用、收益及处分。也就是说,所有权为一切其他物权的基础,其他物权如建设用地使用权、地役权(不动产役权)、土地承包经营权、宅基地使用权以及抵押权、质权与留置权等,权利人仅限于某一方面或某数方面对于标的物为支配,而不能如同所有权人那样可以对所有物实施全面的支配。因此,所有权为全面的支配权(Totalherrschaft),其他物权(限制物权)则为一面的支配权(Teilherrschaft)。(2)整体性。所有权(人)尽管系在法律限制范围内,对所有物为占有、使用、收益及处分的权利,但这并不意味着集合占有、使用、收益及处分等各种权能,即成为所有权。换言之,所有权为整体的,而并非占有、使用、收益及处分等各种权能的总和。故此,所有权与其他物权归属于一人时,其他物权因混同而消灭,不发生由两个不完整的所有权相加,合成一个完整所有权的问题。(3)弹力性。所有权上若设定建设用地使用权、地役权(不动产役权)、土地承包经营权、宅基地使用权,抑或设定抵押权、质权、留置权,甚或将所有的不动产出租时,所有权人全面支配所有物的权利大为减弱。此时的所有权虚有其名,而无其实,学理称为所有权的虚有化。不过,此等限制物权或不动产租赁权一旦消灭,所有权即立刻回复到全面的支配状态。这就是所有权的弹力性(Elastizität)。由此,合同的内容违反所有权的弹力性的,其约定无效。譬如,于房屋赠与合同中约定永远禁止对于因受赠而取得所有权的房屋进行处分的,该禁止的约定即为无效。(4)恒久性。所有权并不罹于时效而消灭,也不得预定其存续期间。

    我国现阶段正在推进民法典物权编的制定,这其中,所有权制度及其规则的厘定、建构、丰富、扩展乃至完善,实系一道绕不过去的关口。并且,所有权制度及其规则如何予以厘定、丰富、拓展、改定、建构抑或完善,不仅对于民法典物权编而言,且对全部民法典而言,均具有关键和特殊的影响。之所以如此,是因为所有权系全部民法制度及其规则的基础和根基,无所有权制度及其规则,也就很难构建债法、婚姻家庭法乃至继承法等制度及其规则。有鉴于此,笔者不揣浅陋,拟对我国编纂民法典物权编时如何对所有权制度及其规则予以丰富、拓展、改定、建构提出建言或提供助力,希望能够使我国民法典物权编的所有权制度及其规则建立于坚实的所有权法理、学说乃至域(境)外所有权制度及其规则的比较立法成例的基础之上。

    一、所有权制度的意涵和所有权在民法典物权编中的地位、价值、功用及立法体例

    (一)所有权制度的意涵

    如前述,所有权制度及其规则于全部民法典,尤其是于民法典物权编中具有关键和特殊地位。所有权系人民生活的基础,系“物权之王”和物权制度的基本形态,为近现代及当代各国民法(典)物权编(法)所认可。所有权的存在根据或正当性基础尽管有“神授说”“法定说”“自然权说”“先占说” “劳力说”“社会说”“社会契约说”“人格说”“掠夺说”等,[3]但各说于所有权的发展演变过程中相互影响,而各具时代价值与功用。这其中,“自然权说”对近现代乃至当代民主国家、民主社会的立法尤具重要影响。法国《人权宣言》第17条与美国《独立宣言》皆明定所有权为神圣不可侵犯的绝对性权利。之后,所有权的绝对性原则作为民法立法的最高指导原则而为近现代及当代大陆法系国家的民法所吸纳。根据所有权的绝对性原则,所有权本旨上为不可限制的权利,不但国家对于个人的所有权不得侵犯或剥夺,而且个人也可自由地占有、使用、收益、处分其所有物与所有权,他人不得干涉,否则所有权人即可依据法律所规定的物权(所有权)请求权加以保障或救济。应当指出的是,此所有权的绝对性原则,对于近现代及当代社会与个人财富的形成、经济的发展具有重要的功用与价值,且其也是现代民主与法治国家的主要经济架构。[4]

    不过,现今,以上所有权的绝对性原则已稍有变易或缓和。在当代,若社会的财富可任由个人绝对地加以支配,则势必损害国家、社会与人民的整体利益,故此,考虑到全体人民的公共利益的维护,乃使所有权受到某些限制,而这就是所有权的社会化,但是,若完全废除所有权,则既违反人性,且在人民毫无所有欲而不思积蓄时,国家与社会财富反而会无形减少。故此,在不损害到国家与社会公共利益的前提下,法律仍承认所有权的存在并加以保护。[5]

    概言之,所有权迄今虽历经以上发展、演变过程,但于现今,作为基本人权的所有权受宪法及其他法律所保护,此点不但无丝毫改变,且更是有增无已。譬如,联合国《人权宣言》第17条、1953年生效的《欧洲保障人权与基本自由公约》第1项议定书对于所有权予以保护的规定,以及欧洲人权法院1982年之后作出的诸多强化所有权保护的判决,就是这方面的明证。[6]在我国,情况也是如此。具体而言,自1978年开始至今的40年改革进程,从一定意义上讲,就是一个不断强化个体意识与个人利益的过程。尽管《中华人民共和国物权法》(以下简称:《物权法》)第39条对所有权的定义中突出了所有权的享有需“依法”进行,该法第42条认可为了公共利益的需要国家可以进行征收,但应清醒地看到,相对于以往的法律而言,我国《物权法》明显地强化了对所有权及其他物权的保护。譬如,《物权法》设专章(第3章)规定了“物权的保护”,并对物权请求权与其他保护物权的方式作出了较完善的规定。此外,即便是授权可以因公共利益的需要而进行征收的规范中,《物权法》也强化了对被征收者的补偿保护措施。尤其值得指出的是,自总体上而言,整部《物权法》实际上主要还是围绕物权(尤其是对所有权)的保护而展开其规范的。[7]

    (二)所有权制度于民法典物权编中的地位、价值、功用及立法体例

    在民法典物权编中,所有权制度居于核心、关键和枢纽地位。民法典物权编的全部内容可以说都是围绕所有权而展开的。正是因为如此,如前述,所有权又被称为“物权之王”,也就是最主要、最根本、最重要的物权制度。具体而言,用益物权与担保物权,皆系由所有权派生或衍生。用益物权,系权利人(即“用益物权人”)支配所有物的使用价值的制度。担保物权,则系权利人(即“担保物权人”)支配所有物的交换价值的制度。[8]至于占有,其也存在于所有权之上,系所有权这一本权权利的“外衣”抑或公示方法。社会生活的八九不离十的常态是,对物予以占有的背后,通常皆有所有权、用益物权、担保物权及债权等本权的权源。[9]一言以蔽之,民法典物权编的全部规则系统皆围绕所有权而展开,也就是由所有权衍化而出。所有权由此成为民法典物权编的主干、枢纽。[10]

    如前所述,所有权系一个国家政治、经济体制及社会存立的(财产)基础,是人民生活的保障,为一种根本性的财产权,并关涉个人的自由,由此使单个的个人得以负责任的姿态生活于世间。[11]自然人、法人及非法人组织得拥有不动产、动产(含生产资料),并可以此等财产从事生产及进行消费,由此增加社会财富、累积资本及保障自由。[12]同时,所有权制度也是一个国家或社会的法律秩序的重要基础或前提。法律秩序的基础系财产法律制度的定型化,土地、房屋、水流、矿藏、森林、山岭等财产的所有权一经确定,一个国家或社会的基本结构就得以形成,国家和社会的其他秩序的建立和发展也就有其可能。[13]另外,社会成员形成、实现及发展自己的独立人格,也以拥有可得自由支配、管领的财产为前提。若无可以独立支配的财产,则无独立的人格。财产所有权还是个人经济自主的必要前提。个人拥有私有财产,方可使自己的生存获得切实保障,而拥有私有财产,也会使社会成员对家庭、社会和国家承担责任。并且,私有财产通常系经由劳动而获得,故保护或保障私有财产所有权也就具有伦理的价值与意蕴。[14]此外,所有权制度旨在保障个人对财富的拥有,其结果更可激发个人对财富的追求,由此促进整个社会财富总量的增长与国家的富强; 个人财富的拥有与增长,反过来又将促进个人的全面发展与进步,进而最终促成民主社会的形成。[15]一言以蔽之,确认并切实保障财产所有权(尤其是私人财产所有权),实具重要价值、意义与功用。

    有鉴于所有权制度的核心和关键地位,自1896年《德国民法典》在民法典中明确设立物权编以来,所有权制度及其规则于民法典物权编中的体例安排就始终处于彰显和突出的位置。《德国民法典》第三编“物权编”,将所有权制度及其规则置于该编第三章,含第 1 节“所有权之内容”(第903-924条)、第2节“土地所有权之取得与丧失”(第925-928条)、第3节“动产所有权之取得及丧失” (第929-984条)、第4节“所有权请求权”(第985-1007条)及第5节“共有”(第1008-1011条);[16]1896年《日本民法》第2编规定“物权”,其中该编的第3章规定“所有权”,包括第1节“所有权的限度”(含第1款“所有权的内容及范围”与第2款“相邻关系”)、第2节“所有权的取得”及第3节“共有”。[17]1907年《瑞士民法典》第四编规定“物权”,“所有权”被规定于该编的第一分编,包括第18章“通则”、第19章“土地所有权”(含第1节“土地所有权的客体、取得与丧失”、第2节“土地所有权的内容与限制”及第3节“楼层所有权”)及第20章“动产所有权”。[18]1958年《韩国民法典》第二编规定“物权”,其中该编第3章规定“所有权”,第1节“所有权的界限”、第2节“所有权的取得”及第3节“共同所有”。[19]在我国,《物权法》则将所有权规定于该法的第二编,包括第四章“(所有权的)一般规定”、第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”、第六章“业主的建筑物区分所有权”、第七章“相邻关系”、第八章“共有”及第九章“所有权取得的特别规定”。

    以上各国民法典物权编(物权法)对“所有权”的体例安排,应可反映和彰显当今世界各个国家或地区(尤其是大陆法系国家或地区)的民法典物权编(物权法)对所有权制度的体例安排与具体内容的厘定的基本状况。此等情况表明,所有权制度及其规则于整个物权编(物权法)系统中实居于核心、关键及突出的地位。

    二、编纂我国民法典物权编对所有权制度及其规则的丰富与完善

    按照我国民法典编纂的原则,我国民法典各分编的编纂并非另起炉灶制定全新的法律,而系以现行诸民事单行法为基础,对各民事单行法如《物权法》等予以修改、丰富、扩展、完善。据此,民法典物权编编纂的基本任务或工作,也就是对《物权法》及其他相关物权法规范予以整合、修改、完善、扩展。对此,笔者拟举出如下一些方面的内容,以供立法机关编纂民法典物权编时参考及酌定。

    (一)界分所有权的涵义(定义、概念)与所有权的权能(内容)

    如前所述,所有权系所有权人对于所有物,于法律限制的范围内,实施完整、全面、永久与整体支配(管领)的权利。此为所有权的定义,亦为所有权概念的本旨。也就是说,所有权乃权利主体对所有物(标的物)为全面支配的权利,又称为“全权”。其具有整体性、弹力性、永久性及社会性。[20]所有权人本于其所有权,得自由占有、使用、收益、处分其所有物。对所有物的占有、使用、收益及处分,即为所有权的内容抑或权能。《物权法》第39条的规定,即系对所有权的权能抑或内容的厘定。建议我国编纂民法典物权编时,于此之外,再参考现今大陆法系国家或地区对于所有权的定义(概念)的前述共通认识,而明确规定所有权的定义或概念的内涵。

    现今域外法上,对于所有权的内涵或概念的厘定,尤以德国法的规定最值得借镜与重视。《德国民法典》第903条前句规定: “物之所有人于不抵触法律,或第三人之权利之限度内,得自由处理其物,并排除他人一切之干涉。”总之,在我国现今,财产权的尊重与保护,为民主、法治国家与法治社会的重要课题,财产权的内容、形态多种多样,其中又以所有权为重中之重,故将所有权的涵义厘定或确立为对标的物(“所有物”)的全面支配的权利(“全权”),乃具重要价值、意义与功用。

    (二)厘定统一的所有权制度而不对所有权作类型区分

    如前所述,所有权系自然人、法人及非法人组织于法律限制的范围内,对所有物实施永久、全面、完整与整体支配(管领)的权利。对所有物的占有、使用、收益及处分,系所有权权利得以实现的途径或手段。按照物权法法理与学说,无论自然人、法人抑或非法人组织的所有权,其权能或内容皆无差异,法律对其的保护也都相同,且此等所有权的法律效果也无二致。故此,宜藉我国民法典物权编编纂的契机,将《物权法》对于所有权的类型化界分予以改变,以因应现今新时代中所有权的类型已然多种多样,而不适宜再作列举式、类型化规定的现状。另外,《物权法》列举规定国家所有权、集体所有权及私人所有权,其存在按“身份”进行所有权立法的弊端,与今日的现实情形也不相吻合。于现今,应坚持行为立法,“在民事领域看得见的是财产权利,看不见什么主体身份”,所以“财产的分类只有动产和不动产,只有根据财产本身的属性的分类,而不存在根据权利人身份的分类”。[21]职是之故,建议我国立法机关编纂民法典物权编时,对所有权按统一的方式与尺度进行立法。具体而言,应当仅根据财产本身的属性,而将所有权区分为不动产所有权与动产所有权。

    (三)建筑物区分所有权中诸规则的厘定、完善、扩展与改定

    建筑物区分所有权系我国现今城市与城镇居民取得房屋所有权的一种基本形态,也是我国解决城市与城镇居民居住问题的一种基本法律途径或手段。《物权法》制定时,我国效仿有关先进国家或地区的建筑物区分所有权的立法成例与规则,于该法第六章规定“业主的建筑物区分所有权”制度及其规则。如今,我国编纂民法典物权编时,宜根据新的社会情况与实务的需求而对《物权法》第六章的规定予以建构、完善、扩展抑或改造。对此,笔者谨提出以下一些内容,以供立法机关酌定。

    1.明确或厘定区分所有建筑物管理团体中的业主大会与业主委员会的成立方式、法律地位及业主委员会的诉讼主体资格

    区分所有建筑物的管理团体系由具体的机关组成。这些机关包括业主大会与业主委员会等。对于业主大会,《物业管理条例》(2018年修订)第9条要求以一个小区为单位而成立,且其不具有诉讼主体资格。不过,实务中,以一个小区为单位而成立业主大会面临诸多困难与问题,实际上较难做到。为此,笔者建议宜明确规定: 业主大会可以一栋或数栋建筑物为单位而予成立。业主大会不具有诉讼主体资格,是恰当的规定,应继续予以维持。

    业主委员会系业主大会的执行机构与常设机构,其具体执行业主大会通过的决议、决定等,且于平时作为常设机构而存在。按照《中华人民共和国民法总则》第102条的规定,建议将其明确为一种非法人组织。同时,有鉴于我国近年来司法实践中业已认可业主委员会不仅可以起诉,而且也可以被诉的现状,[22]故宜明确认可业主委员会具有诉讼主体资格。

    2.厘定与增订区分所有建筑物的修缮规则

    区分所有建筑物的修缮是区分所有建筑物平时管理中的一项多发性行为,系区分所有建筑物因朽坏、破损而不堪使用或影响其美观,抑或减损其价值时实施的管理行为。《物权法》尽管业已提及建筑物的改建、重建(第76条第1款第6项和该条第2款),但未涉及建筑物的修缮。区分所有建筑物管理的实务中,修缮如何得以进行、各相关业主之间的权益如何予以调整、由谁来实施修缮、修缮费用的来源以及业主之间如何分担修缮费用等,皆需由立法者给出回答。故此,建议我国立法机关藉编纂民法典物权编的契机,取现今各相关国家或地区的立法与实证经验,对区分所有建筑物的修缮及其规则作出厘定与增定。

    3.构建、增定区分所有建筑物的修复规则

    区分所有建筑物的修复与修缮不同,其系因天灾人祸(如海啸、风灾、地震、水灾、煤气爆炸、汽车的冲撞乃至飞机坠落等)而引起区分所有建筑物毁损时所实施的修理、复旧(复原)行为。区分所有建筑物的修缮,如前所述,则是一种平时的、常见的对区分所有建筑物的日常管理行为。《物权法》第76条尽管业已涉及区分所有建筑物的修复(复旧),但其规定过于简略,难以适用,故而不能应对实务的需要。现今域外法(如日本法、法国法)与实证经验,已有关于区分所有建筑物修复(复旧)的诸多规定与经验累积,[23]尤其是日本《建筑物区分所有权法》及其实务,更有值得我国解决与应对此类问题可以借鉴的有益规定与经验。[24]笔者建议,我国编纂民法典物权编时,宜取日本等国家或地区的立法与实务经验,构建、增定区分所有建筑物的修复制度及其规则。

    4.对区分所有建筑物的重建规则予以增定、完善

    区分所有建筑物的重建,即当区分所有建筑物因老朽、损坏或因其他原因而不堪使用时,将原区分所有建筑物拆除而重新建造新的区分所有建筑物。其与区分所有建筑物的再建、改建、增建皆不相同。[25]通过重建区分所有建筑物,业主可以重新取得建筑物区分所有权,故而重建系业主的原建筑物区分所有权的再生(重生)。我国自1978年实行住宅制度的商品化改革以来,如今正值40周年。这40来年,区分所有建筑物的建设已然取得重大进步,但同时不能回避的是区分所有建筑物的老朽化问题。在不远的将来,此问题会凸显出来而成为社会问题。《物权法》第76条尽管业已提及区分所有建筑物的重建,但其规定过于简略而难以适用,不能应对现今实务中区分所有建筑物的重建的需要。编纂我国民法典物权编时,宜对区分所有建筑物的重建及其规则予以完善。[26]

    按照区分所有建筑物重建的域外法与实证经验,区分所有建筑物的重建几乎涉及公法、私法及社会法(公私混合法)的各个领域,其情形较为复杂。[27]尽管如此,业主的建筑物区分所有权系为私权,重建系使私权获得再生,故先于民法典物权编中厘清、厘定重建的各项问题,建构各相关规则,乃可以消弭重建的私法上的障碍,进而为调整区分所有建筑物重建的管理性公法或社会法规范的制订确立与奠定私法基础。由此,编纂民法典物权编时,完善并增定区分所有建筑物的重建规则,应当具备积极价值与功用。

    5.构建转让请求或拍卖严重违反共同利益的业主的建筑物区分所有权的规则

    生活在一个小区(尤其是生活于一栋或数栋区分所有建筑物)内的业主,其相互之间形成一个紧密的共同体关系。此共同体关系的舒适、安全、安宁、便捷等关涉每个业主的生活品质。故此,现今域外法的规定及其解释论,皆认为某一单个的业主不得违反其他全体业主的共同利益而实施危害行为,否则其他业主可以通过业主大会,经由法院的判决,而将违反共同利益的业主从建筑物区分所有权共同体关系中驱逐。现今德国、日本、奥地利皆定有此种转让请求或拍卖业主的建筑物区分所有权的制度及其规则。[28]

    我国现今的区分所有建筑物管理的实践中,业已产生了引进以上德国、日本等国家的转让请求或拍卖严重违反共同利益的业主的建筑物区分所有权制度及其规则的需要。我国如今的小区生活中,不时存在所谓“恶质的业主”,当其行为违反其他全体业主的共同利益,而其他全体业主难以期待继续与其维持共同体关系时,即有必要经业主大会的决议,并经法院的判决,请求其将自己的建筑物区分所有予以转让或将之强制拍卖,由此实现将该“恶质的业主”自建筑物区分所有权共同体关系中驱逐的目的。不过,请求严重违反共同利益的业主转让自己的建筑物区分所有权抑或强制拍卖其建筑物区分所有权,乃不得已而采取的最后措施,故其适用应受到严格限制。于采取该措施的最后时刻前,皆应为不采取该措施而做出努力。[29]

    6.充实、完善管理规约制度及其规则

    管理规约系小区生活中业主之间经由业主大会而订立的自治规则。在小区的区分所有建筑物的管理实务中,其具有很强的效力。业主委员会、物业服务企业及管理人的行为等,皆不得与之抵触,否则所实施的行为无效。另外,业主及其特定继受人与专有部分的占有人(“物业使用人”)如承租人、借用人等,管理规约原则上也对其具有效力。由此足见管理规约制度及其规则具有重要价值与功用。《物权法》第76条、第77条与第83条仅提及管理规约,而未对管理规约应规范的事项(内容、范围)、效力(含对人的效力、时间效力与原始管理规约——业主临时公约——的效力)以及标准管理规约等作出进一步规范或安排。基于有效并高质量地管理小区的区分所有建筑物的实际需要,建议立法机关于编纂民法典物权编时,对管理规约的这些方面加以充实、完善。[30]

    7.明确以专有部分占建筑物专有部分总面积的比率确定业主共有部分份额(应有部分)的大小

    区分所有建筑物的物权部分包括专有部分与共有部分。自域外各国家或地区的立法与实证经验看,业主对共有部分份额(应有部分)的大小,应以业主自己的专有部分占建筑物专有部分总面积的比率来确定,而非根据自己的专有部分占建筑物总面积的比率来确定。[31]故此,我国民法典物权编应对此予以明确,由此实现对《物权法》第76条第2款关于确定业主共有部分份额以专有部分占建筑物总面积的比率的计算基础的改变和完善。

    (四)扩展、充实相邻关系的新内容

    相邻关系是两个或两个以上的不动产相邻近而当然发生的限制一方的权利,相应地扩张另一方的权利的制度,究其本旨,系对相邻不动产所有权或利用权的限制或扩张。自域外相邻关系制度的发展脉络看,其经历了由平面的相邻关系(土地相邻关系)到建筑物相邻关系再到建筑物区分所有权法的相邻关系的演进过程。在现今,传统的土地的平面的相邻关系之外,更加凸显的是建筑物与建筑物之间、建筑物与土地之间以及小区(社区)一栋区分所有建筑物或数栋区分所有建筑物中的各业主之间的上下左右的相邻关系。[32]

    《物权法》第七章对于相邻关系的规范,其重点系在于土地的平面的相邻关系,故而其规范的相邻关系的类型较为有限。如今,建筑物与建筑物,及建筑物与土地之间的不可量物质(Immission)——譬如煤气、臭气、振动、噪声、空调水滴、恶臭、通风妨害、风害、光的反射——侵入的相邻关系,系新类型的相邻关系侵害的形态。另外,眺望妨害、电磁妨害、日照(采光)妨害及铁道旁边为防止铁道(铁路)发出过大的噪声而设置的屏障等,也应纳入新相邻关系的内容中。有鉴于此,建议我国立法机关于编纂民法典物权编时,将此等新相邻关系的形态(内容)予以纳入,以利于实务中更加有效地加以应对及予以解决。

    (五)规定某些占有脱离物(盗赃物)可善意取得

    善意取得系基于德国日耳曼固有法上的“应以手护手”(Hand muss Hand wahren)原则,[33]其与罗马法“无论何人,不能以大于自己所有的权利,让与他人”(Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet)原则和“于发现我物之处,我取回之”(Ubi rem meam invenio ibi vindico)的原则,完全抵触。[34]故通说认为,现今各国家或地区的善意取得制度系源起于日耳曼法。[35]不过,各国家或地区善意取得制度及其规则的建构前提,是将让与人(出让人)占有的物界分为占有委托物与占有脱离物,由此而分别定其可否抑或于多大程度上发生善意取得的效果。加工物、借用物及保管物等占有委托物,原则上得发生善意取得,而遗失物、误取物、遗忘物及盗赃物等,原则上不得基于善意而取得。尤其是对于盗赃物,我国历来强调“一追到底”,并无发生善意取得的余地。[36]然而,在现今,对于由公开市场或经由拍卖而买得的盗赃物,若不允许其发生善意取得,则未免过于严苛,且如此也有违交易安全的保护,并对善意的买受人不利。故建议我国立法机关编纂民法典物权编时,明确买受人经由拍卖或在公开市场买得的盗赃物可发生善意取得。[37]

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