论犯罪所得之没收

一、问题的提出

在我国的刑法立法和司法实践中，对犯罪所得进行没收是惩治犯罪、恢复正义的重要手段。刑法具有法益保护与人权保障双重机能。对犯罪所得进行没收，既要满足遏制犯罪、保护社会的需要，又要关注涉及人权基础的财产权保护问题。然而，迄今为止，我国刑法立法和司法实践对“人”的重视远甚于对“物”的重视，仿佛只要在对犯罪分子的定罪量刑上恪守罪刑法定原则就实现了刑法的机能，至于对犯罪所得这类不法财产的处置则不太重视。在1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的条文中，仅有刑法总则第64条的规定与处置涉案财产直接相关：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;……没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定长期以来一直是司法机关处理犯罪所得的主要法律依据。在刑法学理论上，为与作为刑罚的没收财产刑相区分，通常将对不法财产的没收称为“特别没收”。但是，由于立法的规定极为简单，我国理论界和实务界对“特别没收”的性质、定位长期存在争议，加之长期以来保护财产权利的意识相对淡薄，在司法实践中屡屡发生随意认定、处置犯罪所得从而不当侵犯公民和法人财产权的情形。浙江的“吴英案”之所以备受关注，不仅仅是因为“东阳富姐”“集资诈骗”“死刑”等热点标签吸引眼球，还在于对涉案巨额财产的处置引发了诸多争议。此外，在许多案件中，应当没收的犯罪所得却没有被办案机关认定和处置。试举两例：

案例1：广东省汕头市潮阳区人民法院经审理查明：2013年1月25日晚20时许，被告人吴创伟、刘秋豪为索回赌资，纠集其他同案人强行将被害人吴宏坚带至汕头市潮南区一闲置房间内。吴创伟先行离开后，刘秋豪伙同其他人从吴宏坚身上抢走人民币2 000元，刘秋豪分得400元(后被提收在案)，其余赃款由其他同案人分得。汕头市潮阳区人民法院据此判决如下：(1)刘秋豪犯抢劫罪、非法拘禁罪，数罪并罚决定执行刑期有期徒刑4年，并处罚金2 000元;(2)吴创伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑9个月;(3)随案移送的人民币400元予以没收。

此案引出的问题是，在上述案例中被犯罪分子抢走的财产价值明明是2 000元，为何人民法院仅宣告没收“随案移送”的400元?在本案中“犯罪分子违法所得的财物”究竟是多少?其他同案犯(人民法院认为尚不构成犯罪)所瓜分的1 600元赃款是否应当返还给被害人以及如何返还给被害人?从本案看，我国司法机关对犯罪所得的认定和处理是比较随意的。

案例2：湖南省宁乡县人民法院经审理查明：被告人喻江于2009年4月注册成立长沙天之翼汽车租赁公司，后被告人李强加入该公司，与喻江各占50%的股份。2011年1月至2012年1月，两人在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事长沙城区至宁乡县城之间的客运业务。两人采取车辆加盟的形式，让加入公司的社会车辆每台交纳2 000~3 000元的“加盟费”，另外每台车每月收取1 400~1 600元不等的“管理费”。公司为加盟车辆提供客源、派送乘客、提供短信等服务并负责协调与运政、城管等执法部门的关系。在此期间，两名被告人共获取服务费、加盟费、短号车服务收入等各项非法经营数额784 510元，除去各项开支163 005元，违法所得621 505元。宁乡县人民法院据此作出如下判决：(1)被告人喻江犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币20万元;(2) 被告人李强犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，宣告缓刑3年，并处罚金人民币20万元;(3)被告人喻江、李强违法所得均予以没收，上缴国库。

此案引出的问题是，两名被告人为进行犯罪活动所开支的各项费用是否应当在没收时扣除?从人民法院的判决看，其显然遵循的是“净额原则”，而这一做法值得商榷。另外，尚不构成非法经营罪的近40名非法运营车主的违法所得就不用没收吗?

毫无疑问，没收犯罪所得既涉及实体法也涉及程序法。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称2012年《刑事诉讼法》)虽然增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的特别没收程序，但是由于该程序适用范围十分有限(仅针对贪污贿赂、恐怖主义犯罪等重大案件)，因此对其修法意义不应过于高估。此外，在2012年《刑事诉讼法》增设违法所得特别没收程序后，刑事诉讼法学界有人提出该特别没收程序的实体法根据并不是1997年《刑法》第64条的规定，并且认为违法所得特别没收程序尚无对应的刑事实体法律条文。但是，笔者难以赞同这种观点。一方面，由于2012年《刑事诉讼法》第280条已明文规定“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”，因此上述轻视1997年《刑法》第64条规定的学理解释无疑直接违反了法律规定;另一方面，笔者亦认为1997年《刑法》关于没收犯罪所得的规定的确过于简单，既难以满足保护人权机能的需要，也无法满足遏制犯罪、防卫社会的现实需要。在我国刑法还未对特别没收制度做根本性的完善之前，刑法与刑事诉讼法之间的鸿沟仍将存在，而司法机关随意认定与处置犯罪所得的现象也难以从根本上得到改变。鉴此，笔者拟着重从刑事实体法方面阐述犯罪所得的基本内涵及范围、犯罪所得之刑事没收的属性、原则以及相关制度措施等，以期对指导我国的司法实践有所裨益。

二、刑法中“犯罪所得”的含义及种类

在刑法中， “犯罪所得”并不是一个很容易界定的概念。依通常解释，犯罪所得是指犯罪行为人通过犯罪活动所获得的一切利益。在英、美等国的刑法中，广泛使用的称谓是“犯罪收益”。在我国刑法中，与“犯罪所得”相近似的概念还有“违法犯罪所得”“违法所得”“非法所得”等概念。在刑法学界和司法实务界，还有“不法所得”“赃款赃物”等提法。在我国台湾地区，除了“犯罪所得”之外，还有“不法利得”之说。实际上，区分这些概念的意义并不大，主要是使用者用语上的习惯，其共同所指都是在刑事案件中不法行为人获得的不法利益。无论是立法界还是实务界所称的“犯罪所得”，都不需要建立在行为构成严格意义上的犯罪的前提之下。站在阶层论者的立场看，只要行为满足构成要件符合性且没有违法阻却事由，那么行为人通过此种行为获得的收益即是“犯罪所得”。在我国刑法学的语境下，“违法所得”“违法犯罪所得”等概念与“犯罪所得”概念同样没有实质的区别。这一结论，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中体现得尤为明显。由此可见，刑法中的“犯罪所得”，泛指行为人通过实施符合犯罪构成要件且违法的行为所产生的一切财产性利益。

有学者认为，犯罪所得是实施犯罪而直接取得之物。狭义的犯罪所得之物包括犯罪行为之报酬、犯罪行为之收益、犯罪行为之赃款赃物;广义的犯罪所得除包括前3种物以外，还包括犯罪行为所生之物(组成犯罪行为之物)，如贿赂罪中的贿赂物、赌博罪中的赌资等。也有学者提出，犯罪所得可细分犯罪所生之物、犯罪获取物、犯罪报酬。还有学者认为，违法所得的财物包括两种财物：(1)犯罪行为所得之物，即行为人通过实施犯罪行为取得原本存在的物;(2)作为犯罪行为的报酬而得到的财物。上述观点并非相互冲突，而是可以相互补充。笔者认为，作为一种通过犯罪行为而获得的不法利益，对犯罪所得宜采取广义说，以实现设立没收制度预期的功能。

广义的犯罪所得应当包括以下3个方面：

(1)通过犯罪行为产生的一切直接和间接收益。 《联合国反腐败公约》给“犯罪所得”下的定义是“通过实施犯罪而直接或者间接产生或者获得的任何财产”。这一定义简单明了，不仅把通过犯罪直接产生或者获得的财产认定为犯罪所得，而且把通过犯罪间接产生或者获得的财产性利益包括进来，颇具参考价值。犯罪的直接收益是指犯罪行为直接指向的或者通过犯罪行为直接带来的物品或者财产性利益，如盗窃所得的赃款赃物、贩毒后获得的赃款等，是最为常见也最易认定的犯罪所得;间接收益是指犯罪分子通过实施犯罪行为间接获得的财产性利益，该部分利益的形成往往借助了犯罪分子或者第三人其他的行为甚至是合法行为，因而从表面上看往往是“正当收入”。例如，犯罪分子通过实施挪用公款行为获得资金后进行股票投资，其投资收益便是犯罪的间接收益;又如，犯罪分子通过开设赌场获得利润，又把该利润用于投资饭店，其投资饭店产生的经营利润同样也是犯罪的间接收益。对于犯罪行为带来的间接收益，司法机关以往常常予以忽略而没有没收。这无异于放纵犯罪。实务界有论者认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得收益”是间接收益，“包括对犯罪所得进行处理而得到的增值、租金、利息及投资、经营的收益”。这其中蕴含的意思就是“犯罪所得”本身仅是指直接收益。但是，这一观点的局限性是显而易见的。实际上，近年来我国出台的有关司法解释已经明确规定对犯罪的间接收益也应当予以没收。还须指出的是，通过实施犯罪行为避免的经济损失也是一种犯罪收益，其与犯罪分子积极财产的增加并没有本质的区别，相关司法解释也确认了这一点。

(2)作为实施犯罪行为代价的报酬。这类犯罪所得是犯罪分子从其他人(同案犯、第三人等)那里获得的犯罪酬金，以作为实施犯罪承担风险的对价，如“水客”走私获得的佣金、受雇杀人获得的报酬等。从某种意义上讲，贿赂物这种所谓“犯罪行为组成之物”无非是行贿者给予受贿者的报酬，是受贿者因为接受职务收买所冒风险的经济补偿。对这类不法报酬予以没收，既有否定不法行为之意义，又能起到抑制贪利动机的作用。

(3)由犯罪行为直接或者间接产生之物。这类犯罪所得不同于犯罪分子的获利收益，也不同于犯罪报酬，而是由犯罪活动产生出来的“产品”或者“副产品”。例如，实施伪钞犯罪而制造出来的假币、实施军火犯罪而私造出来的武器弹药、实施毒品犯罪制造、加工而成的毒品或者制毒化学物质。这类犯罪所得的特点是其原本并不存在，而是由于实施特定的犯罪行为才产生的。行为人实施犯罪行为“制造”出这些物质的最终目的是希望通过交易这些物质获得经济利益。当然，无论行为人出于何种目的生产出这些物质，都是应当纳入没收范围的不法所得。并且，这些物质往往带有不法所得与违禁物的双重性质，特别需要防止其对社会生活和公共安全造成威胁。

上述3类财产或者财产性利益，都是我国刑法所称的“犯罪分子违法所得的一切财物”。对其予以没收，是断绝犯罪分子通过实施犯罪而获利的企图、铲除其犯罪的经济基础以及防卫社会的必要措施。由于我国刑法和司法解释对“犯罪所得”使用的称谓颇多，为避免理解上的歧义，因此宜将“犯罪分子”解释为实施了我国刑法规定的犯罪构成要件且无违法阻却事由的人。无论其最终是否因为责任能力欠缺(年龄、精神状况等)而不被宣告为犯罪，或者因为受刑能力欠缺(失踪、死亡等)而最终无法承担刑事责任，都不影响对其不法行为的认定。另外，此处的“违法”究竟是专指刑事意义上的违法，还是包括行政意义上的违法，理论界长期争论不休。依笔者之见，1997年《刑法》第64条规定的没收与我国行政法律中规定的没收在立法理念上是一致的，即不容许任何人从不法活动中获利。但是，由于刑法与行政法在立法目的、法律原则等方面存在差异，因此两者的没收仍有差别。适用我国刑法对犯罪所得予以没收，对司法机关而言是原则性要求，而不予没收则是例外。然而由于行政法规定的不统一以及行政违法行为的复杂性，是否对一切违反行政法的违法所得都应予以没收，则仍值得研究。因此，1997年《刑法》第64所称“犯罪分子违法所得的一切财物”应理解为“犯罪所得”，而非一切“违法所得”。对于实施不满足犯罪构成要件的其他违法行为所产生的违法所得，不应适用1997年《刑法》第64条规定的没收条款，而应适用相关行政法律或者其他法律的规定。

值得进一步研究的问题是，通过犯罪所获得的非物质性利益能否没收?从理论上讲，利益可以分为物质性利益与非物质性利益，因而犯罪所得自然可以分为物质性所得与非物质性所得。对非物质性所得予以剥夺的合理性在于：其一，非物质性利益与物质性利益一样，均为能满足人之需要的“好处”，自然均能成为犯罪之动因;其二，法益损害之衡量，从来都不排斥对非物质性损害的评估，对非物质性利益进行评价具有可行性。但是，在司法实践中对非物质犯罪所得予以没收往往不具有可操作性，如接受性贿赂获得的肉体快感、报复陷害后获得的精神快感以及职务升迁后获得的下属尊重等“犯罪所得”因没有物质形态而无法没收。因此，对于不表现为财产价值的“犯罪所得”，无法适用刑法规定的没收制度。

三、没收犯罪所得属性之定位

各国刑法通常都规定了没收。“刑法规定没收的意思是，在法律上剥夺物之所有人的所有权以及在现实上剥夺其占有、使用、收益、处分之可能性。”由此可见，没收的内容为强制、无偿地剥夺公民、法人或者其他组织对财产的所有权，是单方面的产权强制变动。从发动主体看，没收是法定的国家机关才有权采取的措施。在刑事案件中，只有我国刑法和刑事诉讼法赋予法定职权的司法机关才有权对涉案不法财产进行没收。在不同的刑事诉讼阶段，还有细分各国家机关没收职权的必要。就任意性与必要性而言，犯罪分子不可就非法财产的没收与否与国家机关进行协商，国家机关对非法财产进行没收是履行其法定职责与义务，否则即构成渎职。从法律效果看，没收一旦完成，就意味着财产的所有权转移给国家，国家取得该财产的所有权，属于原始取得。并且，它还意味着没收之前司法机关已经处理被害人合法财产的返还问题，至于尚未来得及返还的被害人，则不得就国家已没收的财产提出返还请求，只能就财产受损事实向行为人另行提起诉讼。

没收犯罪所得是没收制度中的重要一环。由于没收犯罪所得所针对的是前文所述的“不洁”财物，因此对其法律属性历来存在争议。学术界关于特别没收属性的争论，大体反映了对犯罪所得没收的性质之争。总的来看，争论主要有“一元论”与“多元论”之争。

“一元论”又分“刑罚说”“保安处分说”与“独立法律措施说”3种学说。其中，持“刑罚说”者认为，没收会造成犯罪分子经济上的痛苦，产生财产刑上的效果。对犯罪所得进行没收，也体现了国家对犯罪行为的否定。例如，美国各州刑法虽然都没有明文规定没收是一种刑罚，美国《模范刑法典》中也没有类似的规定，但是美国法学界有论者认为，无论是刑事没收还是民事没收都涉及人民的基本宪法权利。中，就以判决的形式宣布刑事没收具有刑罚惩罚的性质。也有国家在刑法中明文规定没收非法财产属于刑罚种类之一，如现行的《日本刑法典》就明确规定没收为附加刑，没收的对象包括“犯罪行为所产生或者因犯罪行为获得之物，以及作为犯罪行为的报酬所得之物”。日本刑法学通说以尊重现行刑法的有效性为主旨，认为没收属于刑罚之一种。持“保安处分说”的学者则认为，无论刑法如何规定都不妨碍在学理上将没收非法财产认定为保安处分。因为保安处分着眼于防患于未然，是基于社会保安需要而发动的，对违禁物、犯罪所用之物、犯罪所生之物以及犯罪报酬的没收，是为了防止这些财物将来再被用于犯罪。正因如此，有学者明确将1997年《刑法》第64条的规定视为保安处分。还有学者认为，德国、奥地利等国刑法典中规定的特别没收都属于保安处分。虽然《法国刑法典》明确规定“没收用于或旨在用于实施犯罪之物或者犯罪所生之物”是监禁刑的替代刑罚，但是法国学者卡斯东·斯特法尼认为，没收仍可以被看成是一项保安处分措施，是一项以刑罚的名义运作的保安处分措施。现行的《意大利刑法典》明确规定“没收财产”为保安处分措施。虽然意大利刑法学界对于没收的性质也存在争论，但是意大利刑法学通说仍将“没收财产”视为“对财产的保安处分”。持“独立法律措施说”者则认为，将刑事特别没收定位于刑罚或者保安处分皆不妥当，适当的做法应该是将没收从刑罚或保安处分中剥离出来成为一种独立的制度设计。《德国刑法典》将对犯罪所得的没收与对犯罪所用之物的没收视为与刑罚、保安处分并列的“犯罪之法律效果”。2015年8月，我国台湾地区通过了有关没收的“刑法修正草案”，删除了原作为“从刑”之一的“没收”，将其作为与刑罚、保安处分相并列的第三类法律措施。我国台湾地区学者评价此次改革是“一举从DOS版本转型到WIN版”的浩大工程，终于使没收挣脱了百年的“从刑枷锁”。

持“多元论”者认为，不应将对不法财产的没收单纯地归入刑罚或者保安处分，并且将其作为独立的法律措施也不合适。例如，德国学者耶赛克认为，考虑到没收的目的，应当将其区分为刑法上的没收与安全上的没收两种类型。刑法上的没收(《德国刑法典》第74条第1款第1项)是对故意实施犯罪的行为人或参与人的附加制裁;安全上的没收(《德国刑法典》第74条第2款第2项)，即保安没收，仅具有保护居民免受犯罪危害的警察目的，不具有刑罚特征。日本学者大谷实认为，特别没收兼具刑罚与保安处分的特征。我国台湾地区学者林山田也认为，没收虽然属于从刑的一种，但是在理论上具有刑罚、保安处分与类似刑罚的多面法律性质。

由于在刑事案件中犯罪所得是不法财产的主要内容，因此上述争论大体上反映了人们对没收犯罪所得法律性质的理解存在分歧。持“刑罚说”者认为，没收犯罪所得绝对不在保安处分的范围之内，因为对犯罪所得之没收与社会安宁无关，只能属于财产刑。即使在《德国刑法典》明确规定没收犯罪所得不是刑罚种类的情况下，德国刑法学界依然有人认为其刑罚特征非常明显。持“独立法律性质说”者认为，没收犯罪所得并不是确保其他法律有效执行的强制手段，而是为了达到刑事目的或者落实刑事政策而使用的手段，虽然兼具刑罚与保安处分的性质，但是没收犯罪所得是独立于刑罚与保安处分的一种特殊的国家公法行为。我国台湾地区在修改“刑法”关于没收规定的过程中，理论界与实务界进行了多次激烈的讨论，最后达成的共识是：没收利得的本质是一种“准不当得利的衡平措施”，藉由这个“拨乱反正”的衡平措施，因实施犯罪行为而不法获得的利得回归到未实施犯罪之前的应有状况，也就是重新恢复合法的财产秩序，故不再属于刑罚或者保安处分。

笔者认为，相对于作为附加刑(从刑)的一般没收，刑事法律体系中的特别没收不可能是刑罚。德国学者费尔巴哈早就指出：“刑罚只能适用于犯罪之人，而不适用于无罪之人。”这是罪刑法定原则的基本法理。但是，纵观世界各国刑法，无论是对犯罪所得还是对犯罪工具的没收，基本上都不限于针对犯罪分子进行。无论是在德、日等大陆法系国家的刑法中还是在英、美等英美法系国家的刑法中，均有所谓扩大没收(对第三人等其他人的没收)的规定。如果说特别没收属于刑罚措施的话，那么罪刑法定原则的根基就受到了损害。另外，保安处分与刑罚的区分仅具有相对性。保安处分承载的功能主要是弥补刑罚的适用须严格恪守罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等原则所带来的不足，为遏制虞犯可能而使刑法提前介入。刑罚体现的更多的是镇压色彩，而保安处分更多的体现的是预防色彩，但二者在基本目的上没有根本的区别，都是为了阻止和防止犯罪。德国学者罗克辛指出：“刑罚和保安处分的区别，不是在目标上，而是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力。”

毫无疑问，没收犯罪所得具有预防犯罪的作用。就一般预防而言，通过采取没收犯罪所得的法律行动，社会公众获得了不可能从犯罪中获益这种普遍印象，在树立法律权威的同时增强了人们的守法信念，同时也抑制了潜在犯罪者试图通过不法行为谋取利益的犯罪动机。就特殊预防而言，没收犯罪产生的直接和间接收益使犯罪分子的逐利企图完全落空，使其处心积虑付诸实施的犯罪行为变成得不偿失的冒险行为，将来再次实施类似犯罪便成为没有实际意义的行为。由此可见，全面、彻底地坚持没收犯罪所得制度对于预防犯罪的效果是十分明显的。至于没收犯罪所得是否带有惩罚的性质则存在不同的认识。笔者认为，行为人通过犯罪而获得的任何利益均是不法利益，不应归行为人所有。有人可能会认为，没收犯罪产生的间接收益带有惩罚的味道。但是，间接收益亦是犯罪所得，犯罪分子不应该从中得利，剥夺其间接收益并未超出恢复正义和法律秩序的需要。如果放任间接收益归犯罪分子所有，那么无异于鼓励犯罪分子获利后赶紧“投资”或者进行洗钱活动，从而在根本上违背设立没收制度的宗旨。总之，通过强制措施无偿剥夺犯罪所得，只是拿走行为人本不该拥有的“好处”，并不具有任何惩罚色彩。因此，没收犯罪所得的属性如同民法中的返还不当得利，只不过是在国家机关的强制下返还。其与不当得利返还的不同之处在于：没收是直接将财物收归国库，由国家所有;返还不当得利是将财物返还给原财产权利人，并非“充公”。由此看来，没收仅具有类似不当得利返还的效果，与完全恢复到原有财产状态的返还不当得利有所不同。我国将来在修订刑法时，可以借鉴德国刑法的立法模式，将特别没收规定为独立于刑罚与保安处分的特别措施。

四、没收犯罪所得应坚持的基本原则

没收犯罪所得应坚持什么样的基本原则，关系到没收制度基本功能的发挥。笔者认为，为了充分发挥没收制度的犯罪控制功能，同时兼顾人权保障的需要，没收犯罪所得应坚持下列原则。

(一)绝对没收原则

对于特别没收的适用，大致有绝对主义与裁量主义两种立法模式。绝对主义即刑法对于特定财物采取必没收态度，法官没有裁量余地，法律上的表述为“……应当没收”“……必须没收”;裁量主义则表现为由刑法作导向性规定，对于特定财物是否没收由法官自由裁量，法律上的表述为“……可以没收”“……得没收”。值得注意的是，由于特别没收的对象不同，因此刑法可能兼采两种立法模式。例如，《意大利刑法典》规定，对于犯罪所得采取裁量主义，由法官决定是否没收;对于“构成犯罪代价的物品”则采取绝对主义。我国台湾地区“刑法”针对违禁物采用的是绝对没收主义;除此之外则采用裁量没收主义。我国刑对于特别没收则一概坚持绝对没收原则，即无论是对于犯罪所得、供犯罪所用之物还是违禁物都采用绝对没收。

但是，不分具体情况一概采用绝对没收的立法模式可能存在没有考虑到不同没收事项下法律属性的差异以及预防犯罪和保障人权之间平衡的弊端。并且，过“硬”的没收措施也没有考虑到司法成本问题，执法人员往往不得不对现实妥协。不过，对于没收犯罪所得而言，立法上仍应坚持绝对没收原则。刑事案件中的犯罪所得是比民事案件中的不当得利更为严重的违法所得。为了恢复财产秩序，树立民众对公平正义的信心，法律必须规定对于犯罪所得应当没收。在这一点上，我国现行刑法的规定是值得肯定的。

(二)全面没收原则

该原则是指在没收犯罪所得时，既可以没收由犯罪产生的直接收益，也可以没收由犯罪产生的间接收益;既可以没收有形的财产;也可以没收无形的财产;既可以没收由犯罪分子所有或者占有的犯罪所得，也可以没收由其他人所有或者占有的犯罪所得;既可以没收位于本国境内的赃款赃物，也可以没收位于本国境外的赃款赃物;既可以在行为人已经被定罪的情况下实施没收，也可以在犯罪嫌疑人、被告人尚未被定罪、不能被定罪或者根本未被发现和识别的情况下实施没收。总之，我国刑法规定犯罪分子违法所得的“一切财物”均应没收，体现的是全面没收的原则。

有论者提出，由于没收的本质是一种侵害财产权的公法行为，因此在宣告没收时应该注意坚持比例原则，通常可从适当性、必要性和衡平性3个方面进行考量。还有学者进一步指出，除没收违禁物以外，对供犯罪所用之物和犯罪所得的没收由于具有“类似刑罚”的性质，因而应该考量是否符合“比例原则”。虽然比例原则是公法特别是行政法的重要原则，适用保安处分一般亦需考量是否符合比例原则，但是比例原则只能适用于对供犯罪所用之物的没收，而不适用于对犯罪所得和违禁品的没收。没收的本质是运用国家强制力剥夺个体的财产权，但与作为刑罚的一般没收不同，对犯罪所得和违禁品的没收并无惩罚目的，不需要关注罪刑均衡的问题。特别是，由于没收犯罪所得的立法宗旨是禁止任何人从犯罪中获利，为彻底剥夺犯罪行为产生的不法得利，不应当存在根据罪行轻重进行“衡平”并决定没收力度大小的问题。根据全面没收原则，无论犯罪所得在价值上是否巨额，无论其以何种形式存在，法院都必须予以彻底追缴，将其中属于被害人所有的部分返还给被害人，将其中属于违禁物的部分依照有关规定处理，剩余的财产收归国库。因此，在上述案例1中，人民法院应当追缴所有参与抢劫并分赃的被告人的犯罪所得，该案的犯罪所得应当是2 000元，而不仅仅是随案移送的400元。另外，由于该案全部犯罪所得均是被害人的合法财产，且被害人指向清晰，在追缴后应当由公安司法机关立即返还给被害人，而不是由人民法院没收后上交国库。在案例2中，尚不构成犯罪的近40名进行非法营运的车主，非法经营运输业务的所得应当在统计(在必要时进行估算)后依法没收。

(三)总额没收原则

对于犯罪所得是以收益总额计算还是以收益扣减成本后的“净利润”计算?1992年之前，德国刑法用“财产利益”作为追缴客体，当时法院将“财产利益”视为行为人从犯罪行为中获得的纯利，结果毒贩为购买毒品花费的成本(包括乘火车的费用)都可以从追缴客体中扣除。1992年，法律用中性词“某物”代替了“财产利益”，并引入了“毛利原则”，法院不再考虑行为人为实施犯罪而支出的费用。可见，德国原来坚持的是纯利原则，现在改为坚持总额原则，其重要原因之一是“犯罪成本”的计算过于复杂同时争议颇多。英国法律在认定犯罪收益时也是坚持总额原则，即被告人通过有关行为获得的收益总额是可追缴的款额，甚至基于“犯罪生活方式”，法院可推定被告人在特定日期后获得的任何财产都是犯罪收益，没有所谓扣减成本一说。澳大利亚的相关法律则明确规定：“在评估某人从犯罪行为或者违法行为中获取利益的价值时，下列事项不予扣除：(a)因违法行为所产生的费用或者开支;……”可以说，坚持总额没收原则是世界上多数国家没收犯罪所得的通例。我国刑法虽然没有明确规定对犯罪所得的没收应坚持总额没收原则，但是相关的司法解释体现了这一原则的精神。坚持总额没收原则并不意味着对犯罪分子形成额外的惩罚，相反，若允许扣除犯罪成本，则无异于鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本，而这有违在刑法中设置没收犯罪所得制度的初衷。在上述案例2中，人民法院既已查明两名被告有各项非法经营数额784 510元，那么就应当坚持总额没收原则认定该案的违法所得为784 510元，而不应当扣除所谓成本。

(四)人道主义原则

对犯罪所得采取绝对和全面没收原则并不排斥人道主义。刑法的发展史，就是一部从野蛮向文明逐渐进化的历史。刑法人道化是人类社会文明化的必然结果。历史也早已证明，缺乏人道主义精神的残酷处罚措施不但不能有效遏制犯罪，反而会使人性变得更加凶残和冷漠，并导致犯罪泛滥的后果。人道主义的精神实质是关心人、尊重人，考虑人的基本需求并尽量满足，从而使人的心灵感受到正义和温暖。人道主义是我国当代刑罚的基本价值选择之一，没收财产刑中关于不得没收犯罪分子基本生存资料的规定即体现了刑罚人道主义。就犯罪所得的没收而言，人道主义原则依然应当成为司法机关坚持的基本原则之一。这就要求，在犯罪分子及其扶养的家属依赖合法财产已经无法保障基本生存需要时，人民法院在应当没收的犯罪所得中仍须留下一定的份额作为维系犯罪分子及其家属的基本生活费用。实际上，我国有关司法解释也体现了对这一原则的坚持。

坚持人道主义原则的另一层含义是：在犯罪分子已经将犯罪所得挥霍殆尽的情况下，如果犯罪分子本人无力返还赃款赃物，那么可以允许其亲属代为退缴与赃款赃物等值的款物。犯罪分子亲属主动代为退缴犯罪所得的，也应当视为犯罪分子本人主动缴纳犯罪所得，可作为量刑时酌定从宽的情节。这是考虑到我国社会看重传统的家族血缘情结，犯罪分子的亲人往往希望通过主动退缴不法获利、积极赔偿被害人损失的方式来为犯罪分子赎罪，进而取得社会各界的谅解。这其中包含的恢复性司法理念值得肯定。如果司法机关拒不接受犯罪分子亲属的代赔代缴，一定要求犯罪分子本人“吐出”犯罪所得，那么可能会因强人所难而无法实现，并且也使法律显得不近人情。事实上，我国司法实务部门在对待此问题时的态度是较为灵活的，显示了对人道主义原则的尊重。

五、没收犯罪所得需特别注意的几个问题

(一)共犯中的没收问题

在共同犯罪中如何适用没收犯罪所得是值得研究的问题。例如，甲乙均系公务员，共同受贿数额100万元，甲乙因职务高低不同，甲分赃60万元，乙分赃40万元。这里的问题是，是分别对甲乙没收60万元和40万元，还是对甲乙均没收100万元?对于这种共同正犯的情况，刑法学界通常认为各正犯都是相互利用他方的行为，应共同为法益损害负全部责任。因此，对于共同正犯中各人的犯罪数额，学术界有力的主张是“总额说”，即犯罪所得的总额也是各正犯的犯罪所得额。就上例而言，甲乙的犯罪所得均为100万元，而非各自的分赃数额。但是，在实务中，我国司法机关并不会对甲乙均没收100万元，而只会分别没收各自的分赃。笔者赞同这种处理方式。其理由是：(1)没收犯罪所得并非刑罚，而是类似于强制返还不当得利的恢复性措施。既然甲乙不当得利的实际总额为100万元，那么就没有道理认定为200万元。如果让甲乙各自退缴100万元，那么就成了额外的惩罚。(2)在共同犯罪中承担刑事责任所认定的犯罪所得与追缴和没收所认定的犯罪所得无需保持一致。因为前者是为了解决犯罪分子的责任问题，而后者是为了恢复被犯罪所破坏的法益原状。

更值得研究的是在复杂的共同犯罪中，存在正犯、教唆犯、帮助犯的场合如何适用没收犯罪所得的问题。假如公务员甲在非公务员乙的帮助下贪污公款100万元，甲并未分给乙任何贪污所得，而是通过影响某国有企业主管丙使乙的配偶丁得以进入该国有企业工作。在这样的案件中，如何认定和没收作为正犯的甲和作为共犯的乙的犯罪所得?乙通过帮助犯罪的方式使丁获得了工作，丁的工作所得是否属于犯罪的间接所得?基于前述理由，笔者认为，即使认定甲乙的犯罪所得均为100万元，也只是根据共犯原理确认二人对犯罪结果的罪责。但甲乙总共贪污所得就是100万元，不可能超出此数额认定应当追缴和没收的犯罪所得(如果产生利息等则另当别论)。由于该贪污所得只在甲的手中，因此只能对甲进行追缴，然后将其返还给被害单位。至于乙的配偶丁的工作所得，虽然可以说从“源头上”与乙的犯罪活动相关，但是毕竟介入了丁自己的合法劳动，与乙自己利用不法所得产生孳息等情况有所不同。另外，从人道主义的角度看，没收丁的劳动所得也不合适。至于是否应当撤销丁的任职资格，则是另一个问题。

(二)过失犯罪中的没收问题

对于过失犯罪可否适用没收犯罪所得?有外国刑法明确规定只能没收因故意犯罪产生的所得，如《德国刑法典》第74条规定，没收犯罪所得的前提是“故意的犯罪行为”。由于我国刑法使用的是“犯罪分子违法所得的一切财物”，因此从逻辑上讲对过失犯罪的所得也适用没收制度。虽然过失犯罪属于“无心”犯罪，但是并不意味着不可能产生犯罪所得。例如，我国刑法规定的重大责任事故罪是公认的过失犯罪，但行为人通过违反安全管理规定进行生产、作业，在造成重大责任事故之前就已经获得大额利润，远远超过遵守安全管理规定可能获得的营业利润，将这部分超额的利润认定为违法所得并无不妥。如此看来，由于事实上存在因过失犯罪产生的不当收益或者衍生之物，一概排除没收过失犯罪所得是不明智的。更何况，我国刑法规定的某些犯罪究竟是过失犯罪还是故意犯罪，在理论上存在争议。例如，我国刑法学界通常认为污染环境罪与《中华人民共和国刑法修正案(八)》颁布之前的重大环境污染事故罪一样，仍然是过失犯罪，但有学者却认为该罪已经由过失犯罪转变为故意犯罪。类似的问题，还存在于强令违章冒险作业罪、丢失枪支不报罪等犯罪之中。甚至在个别情况下，司法解释将故意犯罪与过失犯罪统摄在一个罪名之中，如食品监管渎职罪。由此可见，若坚持认为没收犯罪所得只能存在于故意犯罪之中，那么会增加许多不必要的争论。

(三)针对第三人的没收问题

犯罪所得已经转移给第三人所有的该如何没收?这一问题涉及没收是否及于第三人的问题。有学者认为，与德、日等国实行第三人参加诉讼制度不同，我国法院不能直接判决没收案外第三人所有的财物。上述观点的持有者显然没有注意到恶意第三人与善意第三人的区别。事实上，我国的司法解释已经明确了如下立场：对占有犯罪所得的恶意第三人应当进行追缴，而对占有犯罪所得的善意第三人则不应当进行追缴。笔者基本赞同这一立场，即如果善意第三人已取得犯罪所得的所有权，那么原则上司法机关不得直接予以没收，而只能对犯罪分子采取追征。但是，在该犯罪所得属于违禁物的情况下，则应当进行追缴并按照国家有关规定处理。另外，善意第三人身份的获得应当同时满足如下几项条件：(1)该人对财物属于犯罪所得不知情，并且不知情是出于合理的原因;(2)该人取得犯罪所得支付了合理的对价，或者符合民法认可的其他交易习惯;(3)该人取得财物的目的不是为了进行非法活动。在此需要特别指出的是，虽然第三人取得犯罪所得并非出于恶意，但是如果其属于无偿取得，那么也不能视为善意第三人，司法机关仍然可以对其占有的犯罪所得进行追缴和没收。

(四)没收犯罪所得的时效问题

对于没收犯罪所得是否适用时效制度，我国刑法未作明文规定。设置时效制度主要是基于特殊预防的需求已消减、社会秩序的平稳更值得维护以及节省司法资源等原因。犯罪已过追诉时效，只是表明国家已经放弃对行为人的刑事惩罚，并不表明国家放弃恢复因犯罪而受损的社会关系，更不代表行为人过去的行为已合法化。因此，犯罪行为是否已过追诉时效与是否应当没收犯罪所得无关。

除追诉时效的问题以外，还存在行刑时效的问题。例如，我国台湾地区过去将没收作为从刑之一，规定了没收的行刑时效，但在2015年将没收由从刑改为独立法律措施后，对时效制度亦进行了相应的改革，专门针对没收制定了时效制度。但是，祖国大陆的情况有所不同，不宜盲目照搬我国台湾地区的经验。其理由是：(1)祖国大陆的刑法根本没有规定行刑时效或者类似的执行时效制度，而是强调“执法必严”“违法必究”，反对“有法不依”或者“心存侥幸”，不允许犯罪分子寄希望于执法机关的慵懒而“捡便宜”;(2)在贪腐犯罪仍然较为严重而必须保持高压反腐的态势下，如果允许经过若干年后贪官污吏因犯罪而获得的赃款赃物可以受时效的影响而免受追缴、没收，那么广大人民群众一定会强烈反对。因此，从政治、舆情方面考虑，祖国大陆不宜规定没收的时效制度。从理论上讲，犯罪所得不应该因时间的流逝而改变其不法性质，无论经过多长时间追缴和没收犯罪所得都是正义的。当然，时间过去愈长，辨识和分割不法财产愈困难，执行没收愈有可能遇到实际障碍。因此，在时间过去太久而确实无法执行没收犯罪所得时，人民法院宜采取追征措施。

【作者简介】

万志鹏，男，湘潭大学法学院副教授。