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    再论具体的方法错误

    CQLSW.NET   2018-08-20   信息来源:《中外法学》2018年第4期   作者:张明楷
    核心提示:讨论具体的方法错误时,必须明确错误论与故意论是表里关系;各种学说都不能将自己的结论当作理由,不得将具体的方法错误置换为概括故意或间接故意等情形(反之亦然),不应将解释论上的不妥当结论归责于立法。法定符合说并不违反责任主义,数故意说适应处理具体案件的现实需要(具体符合说也可能采取数故意说),符合构成要件的类型化特点,没有将故意的认识内容过度抽象化;认为法定符合说导致对防卫行为造成第三者伤亡的案件成立故意杀人罪的观点,是对法定符合说的误解。具体符合说存在明确的缺陷:在难以区分对象错误与方法错误的场合导致处罚的恣意性;不能确定符合的“具体”程度,或者所确定的“具体”程度不能适用于所有案件;不能解决选择性要素时的认识错误问题。对具体的方法错误的处理,不能简单地接受德国刑法理论的结论,因为德国刑法采取主观的未遂犯论,而我国刑法并非如此。倘若采取客观的未遂犯论,就不可能坚持具体符合说。

    如所周知,关于具体的方法错误(具体的打击错误),德国的通说采取具体符合说,法定符合说(等价值说)只是少数学说;日本的通说与判例则采取了法定符合说,但具体符合说则是有力的学说。在我国,具体符合说与法定符合说的争论比较激烈,而且采取具体符合说的学者似乎有增加的