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    业务侵占:贪污罪的解释方向

    CQLSW.NET   2018-11-09   信息来源:《法学研究》2018年第5期   作者:王彦强
    核心提示:立法与司法解释对贪污罪入罪标准的修正,导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生严重的罪刑失衡。为解决这一问题,学者们提出了不同的解决方案。竞合论方案,包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说,虽然简单易行,但这一方案或者因为理由不充分,或者因为混淆了功能、性质迥异的罪量、罪质因素,破坏了行为类型(定型)的统一性,甚至引发同一行为类型内部产生罪刑失衡,而难以采行。因此只能尝试互斥论方案,即坚持贪污罪应为单一侵占行为类型,将盗窃、诈骗等行为方式排除在贪污罪之外,从而从一开始就否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合关系。无论从罪刑均衡的角度看,还是从体系解释、法条文理、语义解释、目的解释的角度看,互斥论方案都是能够成立的。

    一、问题的提出

    刑法修正案(九)、“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“‘两高’司法解释”)对贪污罪的入罪标准予以重构,尤其是入罪数额标准大幅提高,必将导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生罪刑评价上的不协调、不均衡。这是因为,刑法理论一般无争议地认为,贪污罪的“盗取”“骗取”与盗窃罪、诈骗罪的行为方式是相同的(至少是重合的);贪污罪也保护财产法益,贪污罪与盗窃罪、诈骗罪系特别关系法条竞合。于是,国家工作人员利用职务之便盗取、骗取公共财物,达到3万元的,才构成犯罪(贪污罪),而普通公民盗窃、诈骗公共财物1000元、3000元即可入罪(盗窃罪、诈骗罪),这难免让人产生同罪不同罚的不平等之感。

    “作为宪法和刑法所明文规定的基本原则,平等原则是任何刑法解释都必须遵守的界限,任何违反平等原则的刑法解释,不仅损害了宪法和刑法适用的有效性和权威性,同时也危害到解释本身的正当合理性。”[1]面对立法和司法解释相关规定所遭遇的刑法平等适用方面的诘难,本文尝试提出以下解决方案:在否定竞合论方案(包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说)的基础上,提倡一种互斥论主张,即将贪污罪限定为单一侵占行为类型,从而将贪污罪限定理解为国家工作人员业务(公务)侵占罪。如此,从源头上否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的竞合关系,仅肯定贪污罪与作出同样限缩解释的职务侵占罪之间存在法条竞合关系。

    二、竞合论方案之不足

    贪污罪的入罪数额标准(3万元,其他较重情节下为1万元)与盗窃罪、诈骗罪的入罪数额标准(前者为1000-3000元,后者为3000-1万元),二者间最高可达30倍的巨大差距,造成了国家工作人员与普通公民——在窃取、骗取等额公共财物时——在犯罪成立标准和刑罚配置等方面遭遇了严重的不平等对待。由此导致两个司法适用难题:一是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,业已达到贪污罪入罪数额标准的,是一律按贪污罪定罪处罚,还是比较贪污罪与盗窃罪、诈骗罪处罚之轻重,从一重处断?二是,国家工作人员利用职务之便窃取、骗取公共财物,未达到贪污罪入罪数额标准,但已达到盗窃罪、诈骗罪入罪数额标准的,可否按盗窃罪、诈骗罪定罪处罚?

    针对上述问题,有学者从竞合论的角度提出了解决方案。其中,一种观点是直接否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的法条竞合关系,主张以想象竞合从一重处断(想象竞合说);另一种观点则维持二者系特别关系法条竞合的传统立场,但主张按从一重处断的原则处置(特别关系法条竞合从一重处断说)。

    (一)想象竞合说

    论者认为,“法益同一性”是认定法条竞合的实质标准;一般来说,刑法分则不同章节规定的犯罪指向不同性质的法益,它们之间基本不可能是法条竞合关系;虽说保护社会法益、国家法益以保护个人法益为最终目的,但不能说个人法益等同或者包括了社会法益、国家法益;如此,侵犯个人法益的过失致人死亡罪与侵犯国家或社会法益的玩忽职守、交通肇事、医疗事故等犯罪之间,侵犯个人法益的诈骗罪与侵犯社会法益的合同诈骗、金