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    预查封状态下商品房买卖合同解除及相关问题探析

    CQLSW.NET   2019-07-11   信息来源:建仑律师   作者:刘镕毓
    核心提示:预查封保全标的为买受人根据《商品房买卖合同》享有的为获得将来预期物权,得向开发商主张之债权请求权,即要求合同双方当事人均应维持合同效力并积极履行。为此,预查封对于买卖合同双方当事人合同解除权的行使加以严格规制,除法定合同解除情形外,预查封实施前当事人约定合同解除条件成就及预查封实施后买卖双方协议解除均被严格限制。案涉合同解除后,开发商应将购房首付款返还买受人,人民法院应对该笔款项变更查封措施为正式查封,同时解除案涉房产原预查封措施。

    关键词:预查封 合同解除 商品房买卖合同

    一、预查封设立背景、与正式查封的区别及实践中存在的问题

    (一)预查封制度设立背景

    预查封是最高人民法院于2004年颁布实施的法发〔2004〕5号《法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》[1]创设的一项强制执行措施,指针对尚未在登记机关完成物权权属登记,但本身已经获得了一定批准及备案等预告登记手续,被执行人对其享有在未来条件成就或合同依约履行完毕时得以获得预期物权的案涉房产所采取的控制措施。该措施由人民法院作出预查封裁定书协助执行通知书,国土资源及房地产管理机关协助人民法院办理预查封登记事项,以便在该案涉房产未来某一时刻物权权属登记完成,权利状态明确以后转化为正式查封,从而使得申请执行人所主张债权能够获得执行上的保障。创设此种制度的原因在于被执行人对于尚未进行物权权属登记的预期物权仅享有主张《商品房买卖合同》相对人履行房产交付及所有权转移登记之债权请求权,如此,决定了这种预期利益具有不确定性,被执行人是否能够成为真正的案涉房产所有权人悬而未决,只能静待合同履行完毕。且以往登记机关也经常以被执行人未办理权属登记为由拒绝为申请执行人办理查封登记。鉴于此种现状,参照房地产买卖过程中预告登记制度,经三部门协商,创设预查封制度,作为正式查封制度的补充。

    (二)预查封与正式查封的主要区别

    首先,预查封以最高院以“通知”形式发文创设,根据2007年最高院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[2]的通知,司法解释在形式上仅包含“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。故预查封制度及其相关规定不属于司法解释的范畴。相对于正式查封,虽然《通知》规定预查封限制在查封标的物上为有悖查封目的之负担行为及处分行为此两方面效力等同于正式查封,但预查封本身法律效力与正式查封不能视为完全等同。

    其次,在查封标的上,预查封不仅具备正式查封在公权及私权层面的限制效力,且着重对《商品房买卖合同》双方当事人均应积极履行合同项下义务以期完成所有权转移登记、明确权利归属提出了要求。因此《商品房买卖合同》项下买受人之于开发商的债权请求权为预查封标的,比之正式查封标的为被执行人对查封标的物享有的物权又有所不同。

    (三)预查封适用在司法实践中存在的问题

    鉴于预查封标的主要针对《商品房买卖合同》项下债权请求权,为促成合同的履行,转移案涉房产所有权,使得买受人案外债权人对其债权主张能够获得可供执行的充分保障,对于《商品房买卖合同》中开发商一方的合同解除权行使进行了严格限制。结合近两年山东、江苏、福建等地中级以上人民法院司法审判实践及裁判文书观点可以看出:在买受人《商品房买卖合同》项下权利已被其案外债权人申请预查封的情况下,开发商一方行使约定解除权及双方协议解除合同的权利被严格限制,即买受人案涉合同项下权利被其案外债权人申请预查封后,开发商仅可依照《合同法》94条[3]规定,行使法定解除权,通过提起合同解除变更之诉或通过发函的方式行使单方解除权解除合同,而无法在事前约定的合同解除条件成就后通过发函方式行使单方解除权、双方协商一致协议解除合同或非以法定解除情形提起变更之诉解除合同。更有甚者,部分裁判观点甚至不支持开发商在此种情形下解除合同。而按照商品房买卖领域商业交易习惯,开发商与买受人签订《商品房买卖合同》时往往还伴随买受人与银行签订的《按揭贷款合同》,以及开发商与银行签订的《抵押担保合同》。按照这种交易模式,买受人通过缴纳购房首付款及向银行申请办理按揭贷款的组合支付方式向开发商给付对价,即银行按照买受人指示向开发商为金钱给付义务,将按揭款项一次性打入开发商账户。而在案涉房产尚未办理产权过户登记情况下开发商则需要向银行就其与买受人双方签订的《按揭贷款合同》为买受人提供阶段性担保,同时向银行缴纳保证金并会同买受人为案涉房产办理抵押预告登记,以此获得银行按揭贷款审批通过。上述交易模式中,在案涉不动产产权登记办理完毕前,一旦买受人资信状况恶化,无法依约履行《按揭贷款合同》,银行通常情形下会在第一时间主张开发商承担阶段担保责任,扣划开发商预交的保证金,其后由开发商另行向买受人追偿。而开发商的追偿方式通常是主张与买受人解除《商品房买卖合同》并主张违约金及利息,此时一旦出现买受人案外债权人对其已经网签备案的《商品房买卖合同》申请预查封并被法院执行,若法院不支持开发商在此情形下通过解除合同收回案涉房产排除买受人案外债权人对案涉房产的预查封及此后执行、法院虽支持开发商依据《合同法》94条规定行使法定解除权,但不予解除案涉房产上预查封措施并返还开发商、法院确认合同解除条件成就但不宜解除,对于已代买受人承担担保责任并解除合同却无法收回房产补偿损失的开发商而言,存在严重权利失衡。对此下文会对此展开分析。

    二、案涉合同处于预查封状态下,开发商能否主张解除合同

    对于实践中因买受人案外债权人申请对案涉《商品房买卖合同》项下权利预查封导致开发商行使合同解除权维护自身权益所遇困境前已述及,现就各地主流裁判观点进行归纳总结,以期探求平衡开发商与案外债权人利益同时兼具法律法理依据的最佳处理路径。

    观点一:根据《物权法》规定,我国不动产物权变动采登记生效主义,未经登记不发生物权变动的法律效力。案涉《商品房买卖合同》仅办理了预售合同的备案登记,尚未办理不动产物权的产权登记,故业主享有的仅是履行合同的期待权,并不享有房产的物权。其次,由于买受人迟延履行《按揭贷款合同》项下定期还款义务,构成违约,导致由开发商向银行承担阶段性担保责任。根据上述事实,从客观效果角度而言,开发商并未实际取得出卖房屋的对价。开发商出卖房屋却不能取得完全对价,致使其签订涉案《商品房买卖合同》的合同目的不能实现,符合合同的法定解除情形。开发商向买受人发出《解除合同通知书》,系依法行使合同解除权,且买受人收到该《解除合同通知书》后未持有异议,故涉案《商品房买卖合同》自上述《解除合同通知书》到达买受人时解除。[4]

    上述裁判观点表明,买受人存在断供按揭贷款的情形下,开发商在承担阶段性担保责任后,从客观角度分析,因买受人过错及违约行为,开发商并未实现获得相应购房款的合同目的,符合《合同法》94条第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定。此情形已构成根本违约,故开发商可据此行使法定解除权。

    观点二:买卖合同一经解除,买受人原本享有的债权请求权即告消灭,转移预告登记便失去其存在的基础,案外人基于抵押预告登记、查封登记享有的合法权益亦有减损之可能。合同权利固然不应滥用,解除合同理当关注非合同当事人利益是否受到无法预期的减损,然而,仅因商品房被查封就得出解除权不能行使之结论,可能令各方利益失衡,阻塞权利实现路径,导致矫枉过正。[5]

    该裁判观点在法律证成过程中充分考虑到各方利益,不使任一方合法权益落空。债权法律关系具有平等性,买受人案外债权人对买受人享有之债权较开发商与买受人之间合同之债并无优先性,亦不能限制开发商对案涉《商品房买卖合同》行使法定解除权,导致买受人案外债权人之于买受人债权请求权较开发商之于买受人法定合同解除权获得优先保护,致使开发商权利落空,各方利益失衡,也有悖于预查封制度维护平权型法律关系中各方主体利益衡平之设立初衷。

    观点三:因案外人已依据生效判决申请强制执行,人民法院已立案受理,且查封了涉案房屋。涉案房屋虽未办理正式的产权登记,但人民法院预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权,即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权,旨在使被执行人保有该债权,以便将来实现该债权,取得房屋的所有权,从而预查封转化为正式查封,得以执行。因此,一旦该项请求权被查封,除法定解除情形外,当事人不能通过协商一致解除合同。[6]

    上述三份裁判观点明确认为案涉《商品房买卖合同》项下权利被买受人案外债权人申请预查封后开发商依然可以对买卖合同行使解除权,且第三份裁判观点进一步言明案涉《商品房买卖合同》仅可依《合同法》94条规定法定解除权解除。

    笔者认为,三份裁判观点均认为预查封状态下,案涉《商品房买卖合同》不可依当事人意思自治约定解除,仅可依据《合同法》94条行使法定解除权主要原因有以下三点:1.在买受人案涉《商品房买卖合同》项下权利被其案外债权人申请预查封后,考虑到债权法律关系具有平等性、预查封对于合同解除权行使的限制及案外债权人预查封程序启动在先等因素,若判令开发商与买受人《商品房买卖合同》解除并解除预查封措施,会使案外债权人的债权失去执行保障,有将来无法实现债权之虞。2.根据《立法法》[7]法的效力位阶基本原理,《合同法》较司法解释为上位法,《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》并非司法解释,其效力低于司法解释。即使最高院以司法解释的形式创设预查封制度,若预查封对合同解除权行使的限制与《合同法》94条合同法定解除情形规定产生冲突,此时根据上位法优于下位法的冲突适用规范,《合同法》94条关于法定解除权的相关规定也应优先适用。3.预查封属于运用公权限制私权行使的司法强制措施,具有极强的公信力与公定力。在本文讨论的情形下,预查封启动目的即为保持开发商与买受人之间的《商品房买卖合同》效力之稳定性,以期将来合同履行完毕,买受人完成房屋所有权转移登记后将预查封转化为正式查封,从而使买受人案外债权人获得实现其债权请求权的物质保障。因此,一旦该项请求权被预查封,合同的双方当事人均应积极地履行合同项下义务、维持合同效力稳定,不得通过行使合同约定解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同。此外,债权人也不得为放弃、转让该项请求权等有悖预查封目的之负担行为。因为这都将导致预查封标的消灭。加之实践中各地房地产行业使用的《商品房买卖合同》标准文本中均约定有逾期付款违约责任章节,而违约章节中亦均约定有合同解除条款,是故,倘若允许开发商非以恶意使得预查封目的落空为目的行使事前合同约定解除权,以此追回案涉房产,将会造成预查封制度被架空,陷入无法实现其创设目的之窘境。

    综上所述,兼具考量预查封制度的创设目的、债权法律关系的平等性以及《立法法》关于法的效力位阶基本原理,在买受人案涉《商品房买卖合同》项下权利被其案外债权人申请预查封后,开发商可依据《合同法》94条行使法定解除权解除案涉《商品房买卖合同》不存在法律及法理障碍,此时开发商与买受人以意思自治行使约定解除权或协商一致协议解除案涉合同则受到严格限制。

    三、案涉《商品房买卖合同》解除后预查封措施变更及相关问题

    由于预查封制度在创设时,《通知》仅针对其适用范围、程序如何启动等情形作了粗略规定,未针对其解除事项作出明文规定,因此没有统一的裁判标准。是故司法实践中人民法院在处理预查封解除相关问题时一般参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》[8]中正式查封解除的规定进行自由裁量。这就导致实践中出现了许多大相径庭甚至观点完全对立的裁判观点。现笔者归纳几种较为常见裁判观点如下并进行分析。

    观点一:开发商要求买受人配合办理预告备案登记的注销手续及将讼争商品房腾空交还开发商,其行使的是合同解除后的返还财产请求权。因讼争商品房已被本院依法预查封,依照法律规定,被司法查封的财产属于限制流通物。在讼争商品房尚未解除查封的情况下,开发商要求返还讼争商品房的条件尚未具备,故对开发商注销备案登记及返还讼争商品房的请求,不予支持。[9]

    该裁判观点认为预查封标的物限制流通的情形包含了案涉《商品房买卖合同》解除后开发商与买受人之间彼此返还不当得利的情形,以此回避了《商品房买卖合同》解除后预查封措施如何变更、开发商在解除合同后向买受人主张返还原物请求权这一物上请求权如何处理的问题。造成的直接结果是买受人案外债权人与买受人前诉进入执行阶段,开发商必然以案外人身份提出执行异议,认为前诉错误地执行了其名下不动产,侵害其财产权益。即使执行异议受阻,开发商也会再行提起案外人执行异议之诉,如此往复造成诉累及司法资源浪费,也不符合定纷止争、案结事了的司法原则。

    观点二:开发商的诉请虽未涉及返还购房款等影响案外人权益的给付行为,基于前述理由,解除合同的法律后果仍应一并明确。开发商收取的首付款和按揭贷款均属买受人支付的购房款,按照合同相对性原则,应返还买受人。购房款的返还可在查封解除后进行,亦可在查封期间以保全标的物置换的方式进行。应注意的是,尽管开发商、按揭贷款银行对买受人分别享有追偿权和贷款债权,但因属普通债权不具有受偿的优先性,如在查封期间进行,则在返还之前不能先就购房款中的相应部分主张抵销。[10]

    本裁判观点为案涉《商品房买卖合同》解除后查封措施如何变更以衡平开发商与买受人案外债权人利益提供了解决路径。在买受人资信状况恶化,断供按揭贷款,开发商向银行承担阶段性担保责任并解除案涉《商品房买卖合同》后,从客观角度考量,买受人实际给付开发商的购房款项仅为购房首付款,针对该部分款项,开发商应归还买受人,法院应就该款项变更查封措施,置换保全标的物并将案涉房产返还开发商,以衡平开发商对案涉房产的物权利益与买受人案外债权人对买受人的债权利益。同理,开发商因解除合同产生的得向买受人主张的违约金及利息给付请求权为一般债权,亦不具备优先受偿效力,开发商在返还买受人购房首付款时不应从该款项中直接抵扣,应对返还买受人并由人民法院变更为查封标的物之购房款申请财产保全措施,轮候查封,并按照相应顺位参与执行分配。如此,方可贯彻平权型法律关系中各方民事主体地位平等,权利受到平等保护的民法基本原则。

    通过对主流裁判观点的归纳总结,我们可以发现,预查封其查封标的系《商品房买卖合同》项下债权请求权,若案涉《商品房买卖合同》业已解除,下一步值得商榷的问题即如何变更、解除预查封措施。就此问题,笔者针对开发商在解除案涉合同后在对案涉房屋行使返还原物请求权,主张法院解除预查封措施并返还案涉房产时如何进行法律证成进行以下分析论述。

    首先,根据物权法基本原理,开发商基于“开发建造”这一事实行为原始取得案涉房产所有权,在尚未完成初始产权登记并完成产权过户登记的情况下,开发商对于案涉房产享有的所有权具有对世排他的法律效力,相较买受人案外债权人对买受人享有并意欲通过执行案涉房产实现的一般债权请求权而言具有优先性。这也是设有担保物权的债权较普通债权具有优先受偿效力的理论依据。是故双方《商品房买合同卖》解除后,开发商基于对案涉房产所有权向买受人主张返还原物请求权并提请人民法院将其返还的购房款置换为保全标的物,变更查封措施,理当应允。

    其次,预查封查封标的为买受人合同项下债权请求权,一旦双方合同解除,买受人对于开发商的债权请求权消灭,预查封标的消灭,预查封措施亦应相应解除。若人民法院以买受人与其案外债权人诉讼程序启动在先,双方权利义务亦未明确,贸然解除预查封措施可能导致买受人案外债权人权利保障减损为由不予解除预查封,等于实质上认可了买受人案外债权人对于买受人享有的普通债权在法律效力上优先于开发商对案涉房产享有的物权获得优先保护,没有任何法律及法理依据。

    复次,《商品房买卖合同》解除后,双方当事人互负不当得利返还义务,且预查封保全对象,基于实现预期物权的债权请求权已然消灭。此时根据合同相对性原则,买受人亦应将案涉房产退还开发商,开发商应将收取买受人首付款项予以返还,人民法院应就该部分款项进行保全标的置换,预查封措施同时变更为正式查封。

    再次,开发商因合同解除得向买受人主张的违约金及逾期利息为一般债权,较买受人案外债权人对买受人享有的债权不具有优先性,若开发商解除案涉《商品房买卖合同》,返还买受人支付的购房首付款,人民法院就该款项变更查封措施将其置换为保全标的物的,开发商不得就其对买受人享有的一般债权主张在返还购房款时直接予以抵销。若开发商意欲主张权利,应就该部分债权在合同解除变更之诉中一并提出或另行起诉,并申请诉中或诉前财产保全,轮候查封该购房款项,并按照相应顺位参与执行分配。

    最后,即使出于维护预查封作为公权行为公定力、公信力的考量,在案涉买卖合同解除后,前诉争议尚未明确前不予返还开发商案涉房产,也应在前诉执行案涉房产时充分衡平各方利益。处理前诉争议人民法院应在案涉房产执行变现后就案外人开发商为买受人承担的按揭贷款担保责任部分赋予开发商优先受偿权,将物权问题债权化处理。如此,方可在确保预查封公信力、公定力及及与正式查封程序顺利衔接的基础上,兼顾开发商与买受人案外债权人利益。

    四、结语

    预查封自创设以来历经十数年司法审判实践检验,暴露出大量亟待解决的问题,这与预查封制度先天缺乏法律及理论支撑不无相关。因此,进一步加深完善预查封制度的理论研究,并进行针对性的立法,赋予其明确的法律地位已经成为当务之急。通过对其概念、规则、定位等方面的进一步明确,形成一套独立、系统、完整的规则体系,从根源解决实践中广泛存在的如何处理与开发商行使合同解除权之间的关系问题、合同解除后的查封措施变更、预查封解除的法律程序等问题。

    参考文献:

    [1]《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》,法发〔2004〕5号,2004年03月01日生效

    [2] 最高人民法院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的通知,法发〔2007〕12号,2007年04月01日生效

    [3]《中华人民共和国合同法》第94条:第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

    (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

    (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

    (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

    (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

    (五)法律规定的其他情形。

    [4] 山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第479号民事判决书

    [5] 福建宁德市中级人民法院(2018)闽09民终434号

    [6] 江苏徐州法院判例

    [7] 《中华人民共和国立法法》(2015修正)

    [8] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条:

    (一)查封、扣押、冻结案外人财产的;

    (二)申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的;

    (三)查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成,申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的;

    (四)债务已经清偿的;

    (五)被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的;

    解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的,应当向登记机关发出协助执行通知书。

    [9] 福建福清法院(2016)闽0181民初2998号

    [10] 福建宁德市中级人民法院(2018)闽09民终434号

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