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    民间金融权的法律保护
    CQLSW.NET   2012-09-09   信息来源:中国律师网   作者:师安宁
    核心提示:在现行金融法律体系下,相对于以国有资本为主体的商业银行而言民间金融权受到了立法方面的严格限制。当下,民间金融权能否受到法律的平等保护已然成为国民经济健康发展的一个重大瓶颈性问题。

    民间金融权是民事主体及民间资本应当享有的一项合理权利,但在现行金融法律体系下,相对于以国有资本为主体的商业银行而言民间金融权受到了立法方面的严格限制。当下,民间金融权能否受到法律的平等保护已然成为国民经济健康发展的一个重大瓶颈性问题。

    法律障碍有待打破,希望已经出现。

    今年3月28日,国务院决定设立温州市金融综合改革试验区。目的是通过开展金融综合改革,切实解决当前经济发展存在的突出问题,引导民间融资规范发展,提升金融服务实体经济的能力,从而对全国的金融改革和经济发展开辟道路。

    笔者认为,在司法领域亦必然要涉及到对此类法律纠纷的合法、有效处置问题,故对民间金融权的法律保护课题展开探析,具有一定的司法实践价值。通过深度解析国务院确定的温州十二项金融改革任务不难看出,民间金融权的出路在于以下几个方面:

    一是在立法层面保护民间资本权利人取得平等的“放贷人”主体资格。

    “放贷人”包括获得行政许可并有权向不特定第三人融出资金的专业放贷人及虽未取得行政许可但可向特定第三人融出资金的非营业性放贷人。二者虽然主体资格不同,享有的金融权范围不同,但不能否认后者应当享有的金融权。

    温州金改方案中要求,加快发展新型金融组织,鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革,依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行,这些均为民间资本获得专业放贷人主体资格预留了空间。

    二是取消或限缩行政许可制度对民间金融权的管制。

    金融行政许可制度对民间资本设立了准入门槛,或者虽然名义上不限制但存在严重的“玻璃门”现象,导致民间资本的金融权无法得到合同法的平等保护。

    笔者认为,包括自然人在内的任何合法的民事主体本来均应享有借款合同的签订权,这在合同法的立法层面而言是不存在障碍的。问题在于,合同法关于借款合同的法律制度在现实中是受到金融行政许可制度的严格限制的。目前,“金改方案”拟将事先审批的行政许可制度调整为对民间融资的事后“备案”管理制度,应当说是一个重大进步。

    三是所有的合法民事主体均应享有自主的、多元化的金融权。

    由于现有放贷人法律制度的限制,目前民事主体的融资权受到了相应的限制。诸如,企业之间不等进行资金融通也即所谓的“禁止企业之间拆借资金”,且自然人不能从企业获得借贷资金,企业虽然可以有条件地向自然人融入资金但同时又可能受到“非法集资”定性的打击和制度的禁限。

    笔者认为,在目前“金改方案”拟开展个人境外直接投资试点,探索建立规范便捷的直接投资渠道的情势下,应当在法律层面和金融产业政策方面将国内自然人对企业的借贷投资和股权投资完全放开,从而使得民事主体均享有自主的、多元化的金融权。

    四是消除融资犯罪制度对民事主体正当金融权的禁限。

    现行刑事法律制度中,“非法集资罪”和“非法吸收公众存款罪”是罩在民事主体头上的两大紧箍咒。诸多民营企业家身陷囹圄都是因不享有平等金融权而触犯刑法的。

    笔者认为,借民间融资权为名而行金融诈骗犯罪之实的,当然应当给予刑事制裁。但应当注意的是,如果在金融改革后民事主体取得平等的金融权的情形下,则上述各类融资犯罪的适用范围应当受到限缩,否则此类“口袋罪”依然会成为妨碍民间资本金融权的实质性障碍。

    五是设定严格的融资主体清算制度,保护债权人的合法权利。

    一度时期,以温州和鄂尔多斯为代表出现了大量的民间资本金融危机乱象,各类自杀、“跑路”事件迭有报道。当地政府鉴于“维稳”任务一般以“工作组”的形式进驻相关企业处置融资纠纷。

    应当说,行政处置方式具有快速反应和有效控制事态的优势,但是往往却忽视了对债权人的合理保护。温州“金改方案”要求建立金融综合改革风险防范机制。清晰界定地方金融管理的职责边界,强化和落实地方政府处置金融风险和维护地方金融稳定的责任。但笔者认为,行政处置方式在法律的平等保护方面存在明显的缺陷。因此,建立对融资主体的司法清算制度是较好的一种法律救济途径,笔者后文要对此进行详述。

    六是必须修订法律法规,打破既有法律体系和金融产业政策的限制。

    在众多层面的立法中,《商业银行法》是限制民间资本金融平等权的基础性法律。其中最要害的制度是“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”以及“金融经营许可证”制度。后续的《银行业监督管理法》亦明确规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

    较低层级的《贷款通则》更是对金融平等权作出了严格的限制。其将“贷款人”限制在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。同时要求,贷款人必须经主管部门批准经营贷款业务,必须取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,从而限制了普通民事主体和外资主体的金融平等权。

    七是必须强化司法权在民间资本金融权的法律保护中的重要作用。

    值得肯定的是,温州“金改方案”已经注意到加强社会信用体系建设的重要性,要求推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设,推动小微企业和农村信用体系建设,加强信用市场监管。

    笔者一贯认为,没有公平而强有力的司法保护,任何权利都无异于一纸空文,对民间金融权的法律保护亦是如此。因为建立的公正裁判基础上而构建起来的司法公信力不仅可以处理个案纠纷,而且对整个社会诚信体系的建设和指引具有重大的、不可替代的价值导向作用。

    对民间金融权构成限制的除了立法方面的滞后因素外,非法金融活动猖獗及不当的行政处置方式是较为严重的两类情形。

    早在1998年前后,非法金融机构和非法金融业务活动十分活跃,严重干扰了正常的经济、金融秩序,极易引发社会风险, 具有很大的社会危害性。有的企业或自然人涉及非法集资,甚至通过欺骗手段聚拢资金,并引发了挥霍、浪费、转移或者非法占有被积聚资金的犯罪行为,许多债权人很难收回资金,严重者倾家荡产、血本无归。

    此类事件一般以地方政府为主导进行行政处置,但现行一些行政措施的合法性及合理性依据不足,其往往体现在以下几个方面:

    首先,以政府“工作组”的形式处置某一企业债务事件存在合法性质疑。

    国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,主要任务是取缔非法金融组织、打击和清理非法金融业务活动。该《办法》授权地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔上述违法金融组织和行为的有关工作。这是温州和鄂尔多斯市发生金融危机事件后,当地政府派出工作组进行行政处置的主要法律根据。

    行政处置固然有具有快速反应和有效控制事态的优势,但却易于忽视对债权人的合理、合法的保护。有关企业债务危机事件中往往涉及巨额企业负债,其债权人众多,出现了明显的“资不抵债”法律状态,这本是破产法所应当调整和规范的事项。其合法的工作组织应是经司法程序产生的“破产管理人”而不是以行政职权产生的政府工作组。

    其次,易于将“取缔”活动和企业清算的民事责任混淆。

    国务院《办法》虽然赋予了地方政府在取缔违法金融组织和违法金融活动中的主管权,但不等于政府获得了替代债权人行使债权处置的权利,更不等于政府可以获得准司法裁判权。

    第三,刑事侦办权和警察行政权获得不当扩张。

    在某些被定性为金融犯罪的案件中,以警察权为主的处置程序存在更为严重的合法性质疑。因为在未经司法裁判前,尤其是涉及合法的附带民事责任没有被纳入司法审查程序前,行政机关根本无权擅自处置涉案企业或自然人的资产。

    第四,存在肆意否决负债企业既有清偿行为效力的现象。

    其中,“利息抵本、只还本金”的处置方式之法律效力犹存瑕疵。也即,如果发生企业债务危机,债权人不但无法按照此前的合同法律关系享有相应的利息收益权,反而对已经获取利息的也被确认为无效并被抵偿本金,从而等于免除了负债企业的利息责任,等于债权人为债务人无偿提供了资金,这显然是不公平的。

    严重的是,行政处置程序中往往不顾及企业的债权资产,仅以现有资产为限对债权人进行清偿。此举明显地诱导债务人或负债企业的实际控制人产生“歪曲心理”,不但在案发前大量转移资产,而且隐匿企业债权,逃避可供清偿资产的范畴。无疑会刺激其他债务主体产生“负债越多,政府越会包办处理”的心态,客观上造成了“保护了欠债的,驱逐了要债的,给社会增加不稳定因素”的不良状态。

    由民间金融资本引发的企业债务危机事件中,为最大限度地保护债权人的合法权益,相对于行政处置方式而言司法清算或破产及重整程序更为有利。

    一般来讲,单纯涉及违法金融组织及违法金融行为取缔工作的,应当由地方政府负责;涉及企业解散和清算的,应当按照公司法由企业股东及债权人自行清算;负债企业或债权人申请进入破产程序的,应当按照破产清算或重整程序解决。对此,地方政府如果切实履行行政法治责任的话,则不应当越权管辖后两种类型的企业债务危机事件,或者在先行处置有关事宜稳定局势后应当将债权处置权事项移交人民法院主管。

    后两种方式统归为司法处置类型,以破产清算为例其优势在于:

    第一,债权人的主导法律地位完全不同。

    行政处置中,权力主体是政府及其工作组;而司法处置中,权利主体是由债权人组成的债权人会议或债权人委员会。债权人会议不但可以在程序性权利中行使对债权的核查权、对管理人的监督权以及决定负债企业的营业权,而且在实体权利中有权决定债务重整计划或和解协议,可以决定破产财产的管理和变价方案,最主要的是可以决定破产财产的分配方案。

    更有明显的一个优势是,债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。这样就可以通过司法裁定的既定力来维护债务危机中的社会稳定。但行政处置中,债权人的上述各类权利往往不是被有意剥夺就是被忽视。从而在行政处置中再次制造或刺激出新的“不稳定”因素。

    第二,可以“穷尽”负债企业可供清偿债务的资产范围。

    司法清算程序可以最大限度地使得负债企业资产价值最大化。在企业解散清算制度和破产制度中,法律赋予了清算组和破产管理人十分广泛的“追收权”,不仅可以追收负债企业既有的资产类债权,而且可以追收企业股东的未出资资本金,且不受出资期限和诉讼时效的限制。同时,对债务人在中华人民共和国领域外的财产亦可发生追收和清算效力。

    破产企业的债务人或者财产持有人故意违款规定向破产企业清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,不免除其向破产管理人的债务清偿或者财产交付义务。

    资产处置工作必须严格遵守国家法律法规、司法解释及政策的规定;必须及时、公开、真实地进行有关信息披露;应当纳入清算的资产包括动产、不动产、债权、股权、矿业物权、知识产权以及其他财产权等所有资产,以及公安机关在刑事侦查中追赃到位的资产和其他属于负债企业的资产。

    笔者认为,必须平等保护所有债权人的法律地位,必须以保护债权人的合法权益为首要价值观;处置方式必须合法且应当获得债权人会议的认可。严禁将债权人合法会议视为社会不稳定因素而进行限制或打击,从而防止损害债权人的合法维权行动。

    第三,可以从程序上保障债务重整或和解的救济权。

    债务重整或和解的最大优势是,可以避免负债企业与债权人“同归于尽”,为企业再次重生发挥“放水养鱼”的功效,从而最大限度地扩大债权人获偿的几率与效益。如主要债权人与负债企业达成“债转股”协议的,则等于既保护了债权人的投资权,又避免了负债企业的“死亡”风险,从而产生良好的社会稳定因素。

    第四,可以合理区分不同债务环节,尊重不同债务法律关系的独立性。

    诸多民间资本引发的债务危机事件中,往往存在多重且连环的债务合同法律关系。与负债企业直接发生融资关系的只是一线债权人,在其身后往往存在二线、三线等债权人。此时,司法处置程序中只能处置一线债权人与负债企业之间的债务关系,而不能笼统地将二三线债权人纳入处置范畴,更不会随意切断对“三角债”或连环性债务的合法债务链条。因为,一线债权人与其二三线权人之间的合同法律关系是具有独立效力的。

    第五,可以撤销个别违法清偿行为,公平保护全体债权人。

    纳入破产法调整后有一个特别制度,即法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿行为无效。否则,管理人有关申请法院撤销并行使追收权,该项制度的价值在于保障各债权人的公平受偿权。

    据现有公开资料显示,发生对债权人公平受偿权损害的情形主要有:

    一是负债企业对内部股东及高管进行优先清偿,这显然是无效的,管理人有权对此行使撤销权。

    二是掌握某种“内幕信息”的公权力关系人在政府接管负债企业前或法院受理破产案件前通过不正当途径获得优先受偿。

    对此,通过党法党纪给予某些公权力者以一定的制裁并追收相关财产是一个比较合理的办法。诸如,媒体报道的浙江泰顺县纪检委、组织部、监察局于2012年4月5日,联合发出《关于党员干部在温州立人教育集团有限公司处置工作中执行若干规定的纪律要求》,以2011年10月31日立人集团宣布停止支付所有借款本金及利息之日为界线,要求得到违法清偿的公职债权人履行四个“必须一律退(归)还”的责任。应当说,上述党纪文件的规定具有相应的合理性,因为其参照了破产法中关于个别清偿行为无效的法律规则。

    三是在法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销。

    包括:无偿转让财产的:以明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供财产担保的;对未到期的债务提前清偿的;放弃债权的等。同时,在法院受理破产申请前六个月内,如果负债企业出现了明显的“资不抵债”法律状态,而债务人仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。

    总之,在涉及民间资本金融权的司法或行政处置中,必须恪守严格保护合法债权人的司法与行政执法价值观,唯有如此,才能最大限度地树立商业诚信、政务诚信和司法公信力。

    (作者:师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人,中华全国律师协会民事专业委员会委员,最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员,交流信箱:shianninglaw@126.com)

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