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    新法优先:通说检讨与规则替代
    CQLSW.NET   2017-10-14   信息来源:中国法院网   作者:余文唐
    核心提示:根据《宪法》《立法法》等的相关规定,全国人大常委会是全国人大的常设机构,而且享有全国人大闭会期间包括修正基本法律的立法权,而《立法法》实际上是将基本法律与其他法律视为同一效力位阶予以规定,因而笔者对该问题倾向于肯定性的观点。鉴此,以下只就前述后三个疑惑加以探讨。

    所谓新法优先,即通常所称新法优于旧法或称后法优于前法的简称,普遍将其与上位优先、特别优先并列为法律冲突的三大适用规则。《立法法》第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,……新的规定与旧法规定不一致的,适用新的规定。”这是新法优先规则的立法表述,而如何理解与适用该规则仍存诸多争议或疑惑。例如:其一,全国人大与全国人大常委会是否为“同一机关”,或者说基本法律与其他法律冲突可否适用该规则?其二,新法与旧法应当如何界定,或者说两者调整“同一事项”的说法是否正确?其三,规则中的新法与旧法是否均须有效,或者说该规则中的旧法规定有可能有效吗?其四,该规则与行为时法规则的适用关系究竟如何,或者说将行为时法等同于旧法是否妥当?前述第一个问题虽然争议很大,但是根据《宪法》《立法法》等的相关规定,全国人大常委会是全国人大的常设机构,而且享有全国人大闭会期间包括修正基本法律的立法权,而《立法法》实际上是将基本法律与其他法律视为同一效力位阶予以规定,因而笔者对该问题倾向于肯定性的观点。鉴此,以下只就前述后三个疑惑加以探讨。

    一、新法与旧法应当如何界定

    论者们对于新法优先规则的基本含义尽管表述各异,然而笔者所见到的表述几乎都少不了新法与旧法对“同一事项”有不同规定这一内容。【1】基此,也就有诸如“‘前法’与‘后法’的区分在于两法生效施行时间之先后”、【2】新普旧特法律冲突是新法优先与特别优先两个规则的冲突(竞合、碰撞)之类的认识。【3】对此,笔者于十年前撰写的“法律冲突三大适用规则关系论”就予以质疑,提出特别优先规则中的特别法与普通法之间存在的是“同一事项”关系,而新法优先规则中的新法与旧法之间存在的是“事实构成”(调整事项+适用条件)同一而非“同一事项”,因而“特别优先与新法优先两规则互不关涉”、“新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突”等的看法并加以论证。【4】因此,新法与旧法在生效施行时间上的区别,对于新法优先规则而言只是表象而已。新法优先规则中新法与旧法的关系应从三个方面来把握:一是新旧法由同一机关制定,而不仅仅如国务院不同部门制定的部门规章那样的同位法;二是新旧法规定的事实构成完全相同,因而新法优先只能适用于普普冲突和特特冲突;三是新旧法规定的法律效果互相排斥,即不可以同时适用于同一诉争法律关系。

    那么,为何说新法优先规则中的新旧法规定的不是“同一事项”而是同一“事实构成”?这需要从法律规范的结构上加以分析。关于法律规范的结构,法理学上有“两要素说”(事实构成、法律效果)、“三要素说”(假定、处理、制裁)和“四要素说”(适用条件、权义安排、义务违反、制裁措施)等主张。为便于区分“同一事项”与同一“事实构成”,笔者试将法律规范的结构区分为这样三个要素:1、调整事项(事项):法律规范所调整的法律事实,可以具体分为法律行为和法律事件。2、法律效果(评价):对调整事项所作的法律上评价或权义安排,可以具体分为奖励与制裁或赋予权利与课以义务。3、适用条件(情况):将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件,可以具体分为主体身份条件、空间效力条件、时间效力条件等。【5】这样,新法优先规则中新旧法之间不仅“调整事项”相同即所谓“同一事项”,而且“适用条件”也相同,对应于“两要素说”就是同一“事实构成”。正是基于此,新法才能“废止”旧法进而优先适用。如果新旧法规定的只是“同一事项”,而“适用条件”有所差别,那么两者之间只是普特关系,应适用特别优先规则而非新法优先规则。

    二、新旧法是否均须为有效法

    许多论者在论述新法优先规则的适用条件或者新旧法的效力关系时,强调“新法和旧法都是有效法”、【6】“至少前法是没有被明示废止的”。【7】全国人大法工委研究室更是将新旧法的双双有效落实到法律规范之上,认为“在同样现行有效的新旧两个规定之间,适用的原则是新法优于旧法。如果新法律明确规定替代旧的规定,或废止了旧的规定,那就不存在新法优于旧法了,只能直接适用新法。”【8】此等说法的意思,可以从法律文件和法律规范两个角度来理解:一是就法律文件而言,新法优先规则只能适用于旧的法律文件仍然有效的情形,而不可适用于旧的法律文件已被废止的场合。【9】比如,可适用于《物权法》与《担保法》、《民法总则》与《民法通则》之间,【10】而不能适用于《合同法》与《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》之间。【11】二是从法律规范来说,新法优先规则只适用于旧法规定仍然有效的情形,而不适用于已被新法明确规定替代或废止的旧法规定。本文认同前一情形的观点,因为该情形应该适用行为时法规则而非新法优先规则;而对于后一情形的观点则不敢苟同,认为新法优先规则中的旧法规定因与新法规定冲突已经失效,不存在仍然有效的可能。

    在新旧法律冲突的情形下之所以应适用新法优先规则,虽然有诸如“后立法权的优越性”、“新法内容的优越性”和“人类理性的进步性”之类的说法,【12】但是依笔者之见这些只应是实行“从新原则”的理由而非新法优先规则的根据,顶多也只能说是新法优先规则的宏观依据。新法优先规则的实质理由或具体根据应该是:存在冲突的新旧规定由于其“事实构成”完全重合而法律效果相互排斥,使得旧规定失去效力而不能对新法施行之后发生的法律事实产生效力。新法废止旧法的方式有明示与默示两种,默示废止也即所谓的“暗示废止”。【13】在新法明示废止旧法的情形之下,旧法规定自然也随之废止。而在新法没有明示废止旧法或明示保留旧法(文件)的场合,虽然旧法文件作为整体仍然保留效力,但是旧法文件中与新法规定存在冲突的同质规定却已经被新法默示废止。因此在新法优先规则中的旧法规定,不可能继续保留其效力。和谐的法律体系要求效力上的协调有序,不允许同一事实构成而法律效果相互排斥的的两个规范同时有效。否则将成为“不可化解的规范矛盾”,其结果是该矛盾所牵涉到的法条会互相把对方废止,从而形成一个“碰撞漏洞”,不能进行适用选择。【14】

    三、行为时法应否等同于旧法

    新法优先规则与行为时法规则均为新旧法律冲突的适用规则,两者又与从新规则、从旧规则盘根错节。在此方面较为典型的阐述有如:其一,新法优先与行为时法两规则的区别。一是立足点不同:前者在于新旧两法的效力比较,后者则为行为时与裁判时的时间差;二是约束条件不同:前者适用于同一机关制定的新旧法之间,后者则不受此限;三是适用前提不同:前者一般适用于新旧法均生效的场合,后者则更多适用于旧法被新法代替或废止的情形;四是适用结果不同:前者的适用结果通常是选择新法,后者的适用结果往往是选择旧法。【15】其二,从新规则与新法优先规则的不同。从新规则是指新旧法律规定不一致时,对于未经处理的旧法行为应当适用新的法律规定。其与新法优先规则的不同点在于:新法优先规则是不溯及既往原则的运用,从新规则却是一个地道的溯及既往型规则。【16】其三,从旧规则与行为时法规则的关系。从旧规则是指新旧法律规定不一致时,对于未经处理的旧法行为应当适用旧的法律规定。从旧规则与行为时法规则一样,都是不溯及既往原则的另一种表述。“‘旧法’=‘行为时法’,这是一个基本等式。”【17】同理,“新法”也就等于“裁判时法”。

    将行为时法与裁判时法作为两个相对应概念,并将其分别等同于旧法、新法,导致问题的复杂化。行为时法的本义应是法律事实发生时的生效法律(文件或规范)。而行为有旧法行为也有新法行为,因而也就既有旧法行为的行为时法,也有新法行为的行为时法。旧法行为适用旧法规定,新法行为适用新法规定,都属于适用行为时法。即使在旧法(文件)与新法均为有效法的场合,与新法规定存在时际冲突的旧法规定也已失去对新法行为的效力。因而就法律规范角度而言,新法施行后发生的行为只是纯粹的新法行为,对其适用新法处理或裁判也是适用行为时法。概言之,不论旧法(文件)是否被新法废止,不论需要裁判的行为是旧法行为还是新法行为,也不论裁判是在旧法施行期间还是新法施行期间,从法律规范角度来看的裁判时法同时也就是行为时法(规范)。只有在符合有利溯及的条件下,【18】旧法行为才以新法裁判,才会出现裁判时法与行为时法相分离的情形。鉴此,要是以适用行为时法作为时际法律冲突的统领规则,加上有利溯及规则,就可将前述包括新法优先在内的多种适用规则统一到行为时法规则上来,达到时际法律冲突适用规则化繁为简的效果。

    注释

    【1】规定特别优先规则和新法优先规则的《立法法》第92条本身并无“同一事项”。之所以论者们会在该两规则中添加上“同一事项”,估计是源于《立法法》第94条关于新普旧特法律冲突的规定。诚然,该规定里用了“同一事项”一词来界定新普规定与旧特规定的调整对象。然而,由于“新普通法不变更旧特别法”(详见顾建亚著:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第92页以下),“新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突”,因此该条的“同一事项”并不能用于新法优先规则中新法规定与旧法规定的事实构成之上。

    【2】顾建亚:“‘后法优于前法’规则适用难题探析”,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2008年第2期。

    【3】详见胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。同样的认识又见刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第234-235页。

    【4】拙文“法律冲突三大适用规则关系论”于2007年12月份在“第四届全国‘法律方法与法律思维’学术研讨会暨第二届‘法学方法论论坛’全国会议”上做主题交流,载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期。

    【5】参见拙文“法律冲突三大适用规则关系论”,载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期(注释15)。

    【6】刘志刚著:《法律规范的冲突解决规则》,复旦大学出版社2012年版,第142页。

    【7】顾建亚著:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第87页。

    【8】人大法工委研究室著:“立法法条文释义”,人民法院出版社2000年版,第148页。

    【9】有的论者将《治安管理处罚法》与《行政处罚法》、《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》分别作为有效旧法和无效旧法的例子。参见刘志刚著:《法律规范的冲突解决规则》,复旦大学出版社2012年版,第142—143页。而实际上,前者属于特别优先规则、后者属于上位优先规则的例证,而不能作为新法优先规则的例子。

    【10】《物权法》第178条规定:”担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”《民法总则》虽未规定《民法总则》的废留,但全国人大常委会副委员长李建国在作《关于民法总则(草案)的说明》时表示:“民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。”

    【11】《合同法》第428条规定:“本法自1999年10月1日起施行,《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”

    【12】董书萍著:《法律适用规则研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第165页以下。

    【13】详见顾建亚著:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第87页以下。

    【14】 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第281、312页。

    【15】参见顾建亚著:《行政法律规范冲突的适用规则研究》,浙江大学出版社2010年版,第104页。

    【16】详见杨登峰著:《新旧法的适用原理与规则》,第177—178页。

    【17】详见杨登峰著:《新旧法的适用原理与规则》,第163—165页。

    【18】《立法法》第93条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该法条前段规定法不溯及既往原则,但书规定例外的有利溯及。

    (作者单位:福建省莆田市中级人民法院)

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