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    律师常说的“法律思维”是什么
    CQLSW.NET   2018-03-16   信息来源:上海律协   作者:张永
    核心提示:当然,什么是法律思维?笔者这里并不想做出一个纯粹学术的理论定义,而是在此次培训老师的启发之下,结合律师这一社会职业的角色,谈一点对话题的理解和思考。笔者认为,法律思维对作为一名律师而言,必然包含着以下三种含义。

    写此篇文章的初衷是笔者当时正在参加上海2018年第一批申请执业律师的培训,在培训中,受邀的盛雷鸣老师的一番授课让笔者触动很深。

    盛雷鸣老师强调,作为一个法律人最重要的三项素质是法律知识、法律思维、处理事务的能力,而三项素质当中最为重要的当属法律思维。

    记得本次培训开班典礼上潘书鸿副会长同样强调思维方式是案件的成败之道;专业技能和智慧是立足之本。不同的律师,不同的专业分工,却不约而同地得出一个共同的认识:法律思维是一个成功律师的立身根本。

    当然,什么是法律思维?笔者这里并不想做出一个纯粹学术的理论定义,而是在此次培训老师的启发之下,结合律师这一社会职业的角色,谈一点对话题的理解和思考。笔者认为,法律思维对作为一名律师而言,必然包含着以下三种含义。

    一、法律思维并非是纯粹的法律知识,而在于法律条文运用和理解的方式、方法

    著名法学家桑本谦教授曾经在《我们怎样招考博士生?顺便反思法学教育》一文中提到法学教育应该致力于揭示法律背后的逻辑,并努力让学生掌握思考、探求这些逻辑的方法。

    尤其对于研究生来说,不仅需要知道法律是怎样规定的,而且要清楚法律为何如此规定,后者相对而言更加重要。因为在真实的工作环境中,前者可以简化为一个检索型的——或者说完全可以被机器替代的工作。

    法学教育尚且强调不以法律条文规定作为学习的中心,而是要触类旁通,了解和学习法律规定背后的内在逻辑和原理,才能对法律有更为深刻的理解。而作为从事法律实务的工作者,更应该坚持以解决实际问题为导向;从理论层面来说,应该更加注重解读法律条文的思维方式和方法,多角度,多层次理解和运用法律;应该在掌握法律背后的立法原意和取向的基础之上争取创新性地运用法律来解决现有问题。

    而现有的大多律师在法律实务中仍沿续“检索式”的学习逻辑,法律实务学习中都止于“法律”,停留在“法条”。这种学习逻辑虽然在短时间内是“最实惠的”,也是较以前“比较实用的”,但是最终对法律的理解,其效果只是“浅尝辄止”。

    实际上,当前社会发生的案件,无论是刑事案件还是民事案件,将案件事实直接涵摄到法律现有的条文之中,并且事实与法律之间严丝合缝,直接得出毫无争议的判决结果,这样的案件是极其少见的。

    实践中,大多数的案件不是在适用法律上存在争议,就是在案件事实的认定之上存在分歧。

    例如,笔者以经办的一个民事执行的案子为例,就面临法律条文认识上的一个争议。

    众所周知,民事执行中,面临抵押优先法院和首封法院并非同一家法院,且执行同一被执行人的财产产生争议时,我国最高人民法院在答复福建省高级人民法院的《关于解决法院首封处分权与债权人行使优先受偿债权冲突问题的请示》中批复该问题的解决方法是:执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

    依据此条文在执行抵押优先法院向首封法院商请移送执行财产处置权时,问题就出在移送执行的起始时间“首封”的争议之上。

    因为我国法律意义上的查封有诉讼阶段的查封和执行阶段的查封,并且诉讼查封是自动转执行查封。最高法虽然出台了解决问题的规定,但是却使问题陷入另一个僵局之中。而仅仅靠法律条文字面的意思理解,该问题无法得到彻底的解决。而结合最高法院出台此次规定的立法用意,以及体现执行的效率原则,不难得出此处的首封可以理解成诉讼阶段的查封。这就是在充分理解法律,探求法律背后逻辑的基础之上来认识和理解法律,也是法律思维的体现。

    试想,以现有网络条件的便利,任何一个案件,将其相关的法律法规检索齐全,这无论是对于一个资深律师,还是一个年轻缺乏经验的律师都不再是一件难事。那么,面对相同检索齐全的法律,不同的律师代理案件的判决结果可能发生翻转。这也就充分说明了律师成败的关键不仅仅在于对于法律条文自身的积累和记忆,而在于对法律条文运用和理解的方式、方法,这也就是两位老师所提的法律思维的价值之所在。

    二、法律思维是一种经验思维

    盛雷鸣老师在个人格言中写道:没有哪一项法律业务是纯粹的法律问题,没有哪一名优秀律师是只熟识法律条文而不掌握其他本领的。

    我们也常听言:法律无外乎人情。作为一名律师,面对的任何一个不管是诉讼案件,还是非诉讼案件,都不可能是单一存在的个体矛盾,它们总是包含着不同主体、不同性质的利益纠葛。而恰当地处理这些矛盾不仅要依靠法律知识,还要凭借相应的社会经验,学会用经验思维来分析案件。

    因此,法律思维不得不说又是一种经验的思维。但是,借助经验思维的逻辑前提必先清楚何为经验。笔者认为,我们通常所讲的经验既包含了一个人对法律、社会道德、公共政策的认知,还包括一个人的格局、眼界、处理事务的能力、思维等等。

    然而,很多情况之下,人们,甚至是法律专业的人士往往将法律与经验对立,因而偏信地认为法律思维是一种和经验完全相悖的逻辑,这是一种偏见。

    笔者认为至少可以在两个层面上确定此种“非此即彼”的观点是一种悖论——

    首先,立法者在立法时,在规定权利、义务、责任、程序等内容时,除了遵循立法的程序,包含法律的基本要素之外,其他均是站在社会人所能够接受的角度和立场来立法。对现有社会道德、公共政策和各类主体的利益划分,以及未来发展的趋势的考虑,都包含着对社会现存情形的深刻认识和思考,这就是经验思维的体现,而并非是脱离社会现实,完全以制度设计的逻辑为主导,通过立法来“强人所难”。

    因此,从这一点来讲,这种普适社会考量的本身就是经验的载体,立法者在开始立法时已经运用着经验的立法思维。

    其次,在诉讼中,无论是在调查取证、还是在适用法律的过程中,无不体现着经验的价值。

    例如,刑事案件中,通常我们在阅卷的过程中,发现所认定的事实是常人无法达到的,或者说犯罪嫌疑人前后供述矛盾,缺乏合理的逻辑等,均是借助于我们办案律师经验的感知和判断。

    在民事案件中,最为体现经验价值意义的莫过于离婚案件的办理,对于具体财产和子女的分配问题上,在现有法律规定的前提下,还必须考虑到案件当事人具体的个人情况,这就要求无论是法官、还是律师都要充分考虑到现有家庭的状况,以及对情感的理解和认知。

    法律思维是一种经验思维,如盛雷鸣老师格言所讲:法律业务并非是纯粹的法律问题。

    三、法律思维是一种批判思维

    本次2018年申请律师执业的第一期培训中,著名刑辩律师翟建一开场就讲到,本次他着重讲的是刑事辩护的理念。他首先指出众多刑事律师辩护所持无罪辩护的理念是不正确的(当然,翟建律师并不是完全否认无罪辩护的理念,比如他同样认可从寻找犯罪嫌疑人不在场的证据、承担刑事责任年龄以及精神状态问题这几个方面做无罪辩护是确认无争议的)。他近一步指出刑事辩护的理念不应该是无罪辩护,因为一个犯罪嫌疑人自证无罪难度相当大,并且证明犯罪嫌疑人有罪的任务是公诉机关。其次,在进行刑事辩护的过程中,律师不能跟着公诉机关的思维,一定要在阅卷之中善于发现问题,讲究逻辑和经验法则。

    课下,反观翟建律师的两种刑事辩护理念,其实包含着两个方面的内容,一个是内在;一个是外在。从内在来说,当一个律师时时刻刻在考虑如何提高刑事辩护的技能,追求刑事辩护的技巧之时,一定不要丧失对刑事辩护本身最基础、最根本的刑事辩护理念的认知。

    通常,刑事辩护律师忽略了刑事辩护的基本理念,而把注意力的核心放在追求更高层面上的刑事辩护技能和技巧之上,有时只能是做无用功,缺乏成立的基础,这是对自身内在的反思。

    从外在来说,在阅卷的过程中及时发现并揭示问题,是对他人行为或者说外在某种发生的事件的质疑,是对外在的一种反思。归本溯源,基于内外的反思和质疑都是基于批判性思维的驱动。前者是对自身的批判;后者是对他人的批判。

    批判性思维的意义何在?批判性思维的主导下,我们能够批判性地看待问题,能够凭借个人专业和能力对研究对象进行再认识和判断,从而能够激发个人探求学习的动力,达到勇于创新的目的。

    当然,批判性思维并不主导全盘、并不假思索地否定一切,它一定是建立在对实践客观认识和对待的基础之上所产生的困惑和质疑。

    具体而言,批判性思维在以律师为职业角色的实施层面而言,那就是做律师绝不能以先前判决做为自己思考和处理案件的结论,要从多个角度考虑,从逻辑和经验两个维度出发,大胆创新,形成自身的专业能力自信。诠释执业律师这类法律人慎独的品质,培养批判性法律思维。

    注释:

    本文写于2018年第一批申请执业律师培训之际

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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