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    从律例规定变化看古典中国法“情法之平”

    CQLSW.NET   2018-04-11   信息来源:检察日报   作者:陈新宇
    核心提示:在古典中国法中,“情”有着丰富的内涵,从古代的案牍可见,其包含着客观事实与主观情感两种层面,前者例如“情节”“案情”等,后者例如“情重”“情轻”等。

    从大历史的视野来看,追求“情法之平”是古今中西法文化面临的共同问题。在法律近代化的语境下,我们更多用犯罪与刑罚相适应即“罪刑相当”这种刑法的基本原则来加以描述。目标虽然一致,但实践有所不同。在古典中国法中,“情”有着丰富的内涵,从古代的案牍可见,其包含着客观事实与主观情感两种层面,前者例如“情节”“案情”等,后者例如“情重”“情轻”等。

    古典立法的特质是行为模式上的客观具体主义和法律后果上的固定法定刑,比如,杀人罪除了所谓“六杀”即故杀、谋杀、误杀、过失杀、斗(殴)杀、戏杀六种最基本的形式以外,还有对犯罪方式的特别强调,例如“造畜蛊毒杀人”“车马杀伤人”;对犯罪对象的专门规定,例如“谋杀制使及本管长官”“谋杀祖父母父母”,凡此种种。同时,与各种客观具体的行为模式相配合,法律后果则设置一一对应、轻重不同的固定刑罚。在古典中国法中,有一种特殊的杀人罪叫“杀一家三人”,是指杀害一家无辜三人之行为。“杀一家三人”罪即是上述立法思维模式的产物,其当年的立法初衷与实践体现了律例之间的冲突与协调,也反映了古代中国法对“情法之平”的探索。

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    “杀一家三人”罪的立法初衷

    笔者推测该罪的设置初衷:从立法本位看,古典立法建立在团体本位而非个人本位基础上,对家的法益保护尤为重视;从数量角度看,古人认为“三人为众”“三人谓之群”,因此立法上多以“三”为界限;从户籍规模看,古代多是五口之家,杀害一家三人意味着一户家庭很可能面临家破人亡,几遭灭门,所以这种罪行的社会危害性极大,性质特别严重,需要专门立法严厉惩治。传世法典从《唐律疏议》到《大清律例》,“杀一家三人”罪都被纳入“常赦所不原”的“十恶”范畴,其位列谋反、谋大逆、谋叛、恶逆之后,属于排名第五的不道的内容之一。追溯其渊源,三国时曹魏的如淳已经有“律,杀不辜一家三人为不道”之明确说法,可证其历史悠久。

    鉴于其罪性之恶劣——“杀人之最惨毒者”——除了将其列入“十恶”予以专门警示外,该罪的法律后果也尤为严厉。《唐律疏议》《宋刑统》不仅对罪犯本人处以斩刑,还要缘坐其妻、子流二千里,《大明律》《大清律例》除了缘坐维持不变,更进一步加重惩罚力度,罪犯本人要被处以凌迟这种最酷烈的刑罚,其财产也会归于死者之家。以下是《唐律疏议》与《大清律例》中该罪的相关内容。

    《唐律疏议》“杀一家三人”律:诸杀一家非死罪三人(同籍及期亲为一家)。即杀虽先后,事应同断;或应合同断,而发有先后者,皆是……妻、子流二千里。

    《大清律例》“杀一家三口”律:凡杀(谓谋杀、故杀、放火行盗而杀)一家(谓同居虽奴婢、雇工人皆是,或不同居果系本宗五服至亲亦是)非(实犯)死罪三人……凌迟处死,财产断付死者之家,妻、子(不言女不在缘坐之限)流二千里。

    “杀一家三人”罪的实践历程

    古典立法的特质利弊兼具,一方面使得犯罪构成与刑罚具有确定性,另一方面也容易导致规则的适用范围过于狭窄,在实践中每每会遇到规则有限情伪无穷、情罪之间不能一致等困境。“杀一家三人”律同样面临着这种问题,对此明清时代通过增设条例这种特别法的方式进行回应,到了清朝后期,依据清代律学家薛允升的《读例存疑》,“杀一家三人”律所附属的条例已经达到17条,其内容既有对律文的补充细化,也有新规则的变通创立,第十条就是第二种情形,该条例处理的是复仇与杀一家三人之间内在的紧张关系,内容为:

    为父报仇除因忿逞凶,临时连杀一家三命者仍照律例定拟外,如起意将杀父之人杀死后,被死者家属经见,虑其报官复行杀害致杀一家三命以上者,必究明报仇情节,杀非同时与临时逞凶连毙数命者有间,将该犯拟斩立决,妻、子免其缘坐。

    对比律文与条例,虽然罪犯最终都不免一死,但律是凌迟,条例是斩立决,且不用缘坐亲属,惩戒力度显然有所不同,其中最重要的因素,乃因为后者有复仇情节。该条例乃嘉庆四年(1799年)奉旨所纂,出自现实的案例即嘉庆二年发生在陕西的曹得华谋杀陈东海一家三命案。祝庆祺、鲍书芸编辑的《刑案汇览》卷二十八收录了此案,案由是“为父报仇杀死三命并非同时”。

    该案主犯曹得华的父亲曹金陵因索欠被陈东海所杀,陈东海依斗杀罪判绞监候,秋审缓决一次,在嘉庆元年因为新皇帝登基赦免释回,因此曹得华决定谋杀陈东海为父报仇。在嘉庆二年十月十二日,他趁地方贼匪作乱,民众纷纷避难动荡之时,觅得机会,在曹子金、苏良陇的帮助下,刀矛并用,将陈东海戮死,抛尸河边。十三日,曹得华遇见陈东海之母陈吴氏、之子陈黑子,担心其查询报官,决定杀人灭口,遂与苏良陇将两人杀死。案发后,对于这起谋杀一家三命之案的主犯曹得华,陕西巡抚的意见是依据“杀一家三人”律处理,即将其凌迟处死,其妻缘坐发遣,其财产饬县查明,照亲女承受户绝财产之例给尸女宋陈氏收领。

    按照清代的覆审制度,该案由刑部覆审后向皇帝题奏。嘉庆皇帝一方面认为原来的审理意见是按律办理,但另一方面认为复仇情节应该具体分析。在其看来,曹得华是在杀死陈东海为父报仇后,因为担心陈母与陈子报官而再行杀死二人,并非同时杀死三人,与临时逞忿连毙数命者不同,所以处以最高等级的刑罚凌迟过重,应从宽处理,决定对曹得华处以斩立决,其妻免发遣。更要求刑部就该案的处理方式纂定条例,以后对此类案件依据新例办理,其背后是否因为新皇登基,有意彰显权威,力图作为,颇耐咀嚼。

    见微知著,可见直至清朝后期,古典中国法中曾一度认为亲属复仇具有正当性,且对立法与司法产生重大影响。《大清律例》“父祖被殴”律就有规定子孙为祖父母父母复仇,擅自杀死凶手时,可以减轻甚至不追究其刑事责任。本案中曹得华如果只杀陈东海一人,依律永远监禁,无需死刑。在其连杀三人的情况下,嘉庆皇帝仍然试图从中找出“杀非同时”这一略显牵强的理由予以宽减。而该理由的规则化,实际上是以例破律,突破了律文关于“若将一家三人先后杀死则通论”,即不是一次而是分次杀死三人仍然同样论处的规定。

    如果说依据清代“有例不用律”即特别规定优先适用于一般规定的适用准则,上述做法仍可成立的话,条例之间的冲突扞格则更容易造成法律适用的困境。例如第八条条例:

    凡杀一家非死罪二人,及杀三人而非一家内二人仍系一家者,拟斩立决枭示,酌断财产一半给被杀二命之家……

    如果依据该条例规定,本案抛开曹得华为父报仇杀死陈东海的事实不计,单以曹得华杀死陈东海的母亲与儿子二命之事,即会被斩立决并枭首示众,断付一半财产。两例适用对比参照,本案的刑罚轻重乃不一致,用薛允升《读例存疑》的话讲,“似嫌参差”,可见,个案的衡平可能会带来整个律例体系的失序。

    “情法之平”是古典中国法中的争议问题

    从“杀一家三人”律的凌迟,到其附属条例第十条的斩立决,再到其附属条例第八条的斩立决枭示,在当代人看来皆为死刑的范畴内,古人反复进行着量刑上的比较权衡,试图达到最理想的效果,折射出古典律学作为“刑罚轻重上下的学问”的特色。

    从历史的角度分析,古典中国法绝非主观臆断、任性肆意,其毋宁是精细缜密,纤悉无遗,追求某种主客观的一致性,甚至不免反受其累。因此,如果试图以现代学术的视角来对其进行归类,无论是将其视为刑法的旧派还是新派,都不免陷入以偏概全的窠臼,而丧失古典中国法自身的特质。

    这种主客观相结合的“情”的内在考量因素会呈现出某种独有的特征,就上述案件而言,其表现为“杀一家三人”与亲属复仇的冲突与协调。这种张力关系,到民国时期仍然具有一定影响,就像梅特兰所说的“历史是一张无接缝的网”。典型的例证可见民国时期的奇女子施剑翘为父报仇杀死军阀孙传芳一案,同样面临着“情法之平”的难题。在解决方案上,无论是古典时期“为父报仇杀死三命并非同时”案通过皇帝的决断进而上升为立法,还是民国时期施剑翘案将她定罪后通过特赦模式加以赦免,一言以蔽之,都是在情法之间寻找一种合适的平衡。

    (作者为清华大学法学院副教授)

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