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    “宁失出,毋失入”:中国古代刑官的实践理性

    CQLSW.NET   2018-08-18   信息来源:检察日报   作者:赵进华
    核心提示:中国古代的刑官群体积累了丰富的实践经验,总结出一些成熟、理性的司法原则和司法方法,构建起现实指向鲜明的司法行为模式和实践策略,其中,“宁失出,毋失入”策略所展现的实践理性之美令人印象深刻。

    刑官是中国古代对司法官的一种称呼,狭义上的刑官专指那些专门办理刑事案件的官员,如宋代的提刑按察使、明清时期刑部的主事官员。在长期的刑事司法活动中,中国古代的刑官群体积累了丰富的实践经验,总结出一些成熟、理性的司法原则和司法方法,构建起现实指向鲜明的司法行为模式和实践策略,其中,“宁失出,毋失入”策略所展现的实践理性之美令人印象深刻。

    “断狱多失出”的古代刑官

    徐有功,唐代武则天时期著名刑官,因执法公正无私,受到朝廷的重用,先后担任司刑丞、秋官郎中、左肃政台侍御史、司刑少卿等重要司法职务。史载徐有功曾平反窦孝谌妻庞氏厌诅死狱,由此被人弹劾包庇恶逆,当弃市,徐有功闻之泰然。武后召见徐有功,当面诘问:“公比断狱多失出,何耶?”有功对曰:“失出,臣小过;好生,陛下大德。”武后默然,庞氏遂得减死,而徐有功则被免为平民。

    “断狱多失出”可以看作一种事实陈述,对此,徐有功并不否认,反映出徐有功一贯的司法风格。无独有偶,清朝嘉道名臣、长期担任刑官的陈若霖在湖北按察使任上,因勘办秋录以失出十五案为刑部所驳。嘉庆皇帝为此下谕道:“陈若霖刑部老手,何至失出十五案之多?”陈若霖因此坐降四品顶戴,被拔去花翎。有人以此相诘,陈若霖曰:“此我心安理得事,君何问焉?”

    徐有功和陈若霖是历代刑官法吏的典范,实际上,二人的治狱风格在我国古代的刑官群体中颇有代表性。除徐、陈二人外,刑官法吏中治狱多失出者代不乏人。汉武帝时绣衣御史王贺受朝廷委派逐捕魏郡群盗及官吏畏懦逗遛者,对逐捕对象非常宽容,“皆纵不诛”,后以不称职被免官。明代前期著名刑官、有“善断疑狱”之名的刘韶任刑部侍郎时,“坐失出人罪”,左迁两淮盐运判。清乾隆年间的能吏、河南巡抚何裕城“秋审多失出”,降三品顶戴,停支养廉。晚清律学名家吉同钧长期任职西曹,娴于律例,为时论所推重。然而,先是“因失囚降一级”,后又因朝审失出,“由主事降为光禄寺署正”。吉氏为此发出“从无良吏避公罪,未有名臣免谪迁”的感慨。

    以上这些古代官员,或为名公,或为循吏,或为能臣,刑官是他们的共同身份(有些人虽不是专业刑官但所从事工作与刑官无异)。“断狱多失出”为这些刑官的职业生涯打上鲜明的烙印,以至于给人一种印象,他们对失出似乎有一种“偏爱”,由此形成中国法律史上一道引人瞩目、耐人寻味的特异风景。当这道风景映入我们眼帘,折射出的实际上是这些刑官所共享的“宁失出,毋失入”的司法理念和实践策略,而在深层次意义上则蕴涵了古人对刑事司法活动本质、规律的理性思考和经验把握。

    “宁失出,毋失入”实践策略的成因

    为了防范和纠正司法冤滥,确保刑事司法的公平公正,中国古代律法上有专门的“出入人罪”罪名的设置,具体又分为四种情形,分别是故入、故出、失入、失出。其中,失出是指出于疏忽将有罪判为无罪或将重罪判为轻罪,失入则正好相反。从一般道理上讲,失出也好,失入也罢,均偏离了司法的正轨,因而不该有高低轻重之别。然而,中国古人其实更为信奉另外一种观点,即失入的危害大于失出,代表性的说法就是“失入之咎比失出为重”。在这一观念背后,既有政治和道德哲学的背景,又不乏技术考量的因素。

    首先,与失入相比,失出虽同样具有违法性,但却契合了儒家“生”的哲学。《易经·系辞下》云:“天地之大德曰生。”刑官执掌司法大权,其权力行使关系到犯人的生死存亡,如何使司法审判活动体现“天”的意志、彰显“天”的德性(顺天行刑)是中国古代统治者重点思考的命题。徐有功的御前对语“失出,臣小过;好生,陛下大德”正反映出这种思考的结果,即认为刑官的失出虽触犯了刑章,却能从反面彰显上天和帝王的好生之德。是以,清朝的于成龙在其政书中写道:“刑狱者,民命所系,宁失出毋失入,而好生之德自洽。”宋人叶大庆也说:“夫枉杀无罪、妄免有罪,二者胥失也。必不得已,宁可妄免有罪,不可枉杀无罪,以存好生之心故也。”

    其次,儒家关于“仁”和“仁政”的学说亦可为刑官失出提供一种合理性论证。“仁者爱人”是孔子对“仁”的经典定义。中国古老的“仁”的观念经由孔子的改造成为儒家的主体学说,至孟子又发展为“仁政”的治国理念,此后,持续支配古代国家和个体的行为达两千多年。在这样一种历史文化氛围中,刑官群体的思维模式和行为取向均不可避免地浸染上“仁”的底色。“为政仁”的施政风格与有功后来的“断狱多失出”应该是有内在联系的。宋人黄裳说过:“失出有仁存焉”,“失入则为不仁而已”。古人诚不我欺,历代犯失出之刑官多是宽厚长者。反过来讲,唯其宽仁厚道,所以对不幸陷于法网的罪犯能报以同情,不忍施用重罚,总是力求其轻,于是失出也就在所难免了。

    再次,对失出的宽容体现出古代刑官对司法活动规律的深刻体认和精准把握。“狱,重事也;断狱,难事也。”基于这样一种认识,历代刑官积极探索司法活动的规律性,总结出一些合理、可行的经验和方法。明朝的吕坤说:“杀人,大可恨也!夫天道好生,鬼神有知,奈何为此?故宁错生了人,休错杀了人,错生则生者尚有悔过之时,错杀则我亦有杀人之罪。”治狱是异常复杂的、对技术性要求很高的一项工作,再高明的司法官也不可能保证绝对的公正和正确。承认这一点,那么,当面对疑难案件,是从宽还是从严?可生可杀之间,杀还是不杀?吕坤等人的态度是两害相权取其轻,从宽求生不失为较为稳妥的处理方式。就此而言,失出似乎也没那么讨厌。

    观念是行动的先导。正是出于对儒家“生”的哲学和“仁政”学说的积极回应,以及对司法活动的规律性把握,古代刑官选择了“宁失出,毋失入”这样一种行为模式。这一选择所带来的“断狱多失出”的后果虽然使得刑官的职业生涯遭遇挫折,然而道德上的满足感却能够提供足够的精神激励和心理安慰,从中也可窥见中国古代司法活动的“道德性”的一面。

    “宁失出,毋失入”也是给定制度条件下的一种实践策略

    从心底深处由衷认同“失入之咎比失出为重”并真诚践履“宁失出,毋失入”原则的刑官在整个刑官群体中可能只占少数。对于大多数刑官来说,“宁失出,毋失入”毋宁说是给定制度条件下的一种实践策略。晚至唐代,由于上述思想观念的影响,“重失入轻失出”被确立为国家的一项刑事司法政策。该政策集中体现为《唐律·断狱律》篇中的规定:“断罪失于入者,各减三等;失于出者,各减五等。”而且这一规定一直延续到清代。这也就意味着,同样是断罪出现偏差,失入之罚要重于失出。该规定的立法导向是明确的,同时可以肯定的是,此类规定一旦推出,便势必成为超越观念的激励机制,对刑官的司法审判活动产生现实而有力的影响。

    道光二十七年(1847),张集馨任职陕西督粮道,兼署陕西按察使。是年秋录中经手办理了马书新杀妻一案。张集馨考虑到该案情节凶惨,案犯又是赌匪,遂拟情实。可是时任陕西巡抚的林则徐却建议张集馨将此案改为缓决,理由颇耐人寻味:“足下系道员署臬,设或部中以为失入处分即要降调,道员降调并不具奏,非比臬司必须奏明处分,尚可邀恩也。”说辞透露了重要的信息,按照当时官场规则,中低级官员如果断罪失入,要遭受降调的处分,而且基本没有回旋的余地,而失出的风险则要小得多。规则既然明摆在那里,刑官于司法实践中将做何取舍不问可知。张集馨虽然接受了林则徐的建议,但从其本心来说,始终认为该案应定情实,于是特去信与北京的刑部侍郎张澧中商酌,得其回信云:“此案的是实案,外间不如缓办,听部驳实之为妥也。部中非驳案数起,不足见其慎重,且无以见大部之有权也。”可见,在“重失入轻失出”的法律文化氛围中,长期博弈下来,地方司法衙门的“失出”事实上成为被鼓励的一种行为,因为它确保了整个司法系统的“正常”运转。

    古代刑官在观念和制度的双重激励之下,积极奉行“宁失出,毋失入”的实践策略,为贯彻恤刑慎杀的刑事司法政策、营造良好的司法氛围作出了卓越的贡献,与此同时,展现出实践主体的道德自觉和职业自觉,这份实践理性是中国古代法律人留给后世的宝贵的法律文化遗产。

    (作者单位:东北大学文法学院)

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