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    运用著作权作为请求权基础解决部分互联网案件——慎用《反不正当竞争法》第二条原则性条款
    CQLSW.NET   2018-11-05   信息来源:环球律师事务所   作者:张宏斌
    核心提示:如果以著作权作为请求权基础,上述行为不侵犯著作权,则更应该认为被告实施的是利用公有领域素材的行为,通过反法第二条一般条款予以制止应持格外谨慎的态度。本文对此做简要梳理。

    一、已有案例多通过《反不正当竞争法》原则性条款解决屏蔽广告、聚合视频和互联网软件不兼容等行为

    目前,互联网领域案件多通过《反不正当竞争法》第二条原则性条款[1]及第十二条第二款第(三)项禁止恶意兼容条款[2]来解决涉及屏蔽视频广告[3]、聚合视频[4]以及屏蔽外链等争议。尽管最高院多次在司法政策文件中提到要谨慎适用反不正当竞争法一般条款,[5]以及学界对法院适用反法第二条一般条款也颇有批评之意,[6]目前认定上述行为违反反法第二条的案例仍然居多。近期也出现了结果相反的案件,北京市朝阳区人民法院在近期审结的腾讯诉星辉一案中认为,被告开发、经营具有选择性过滤、屏蔽广告功能的涉案浏览器的行为不足以构成不正当竞争。[7]

    运用反法第二条来否定上述行为存在一些逻辑上的矛盾,比如,对屏蔽视频广告案件,多认为“广告+免费视频”属于原告的商业模式,应受到反法的保护,屏蔽视频广告的行为破坏了原告的商业模式。[8]这样的推理有逻辑上的瑕疵,如果开发运营浏览器的被告主张屏蔽视频广告也是其商业模式,为什么反法要保护原告的商业模式而否定被告的商业模式呢?

    从知识产权的角度看,可以认为反法第二条是对绝对权属性的著作权或商标权的补充,[9]如果能够通过具有绝对权属性的著作权制止上述行为,以某项著作权作为请求权基础比主张反法第二条更为准确;而相反,如果以著作权作为请求权基础,上述行为不侵犯著作权,则更应该认为被告实施的是利用公有领域素材的行为,通过反法第二条一般条款予以制止应持格外谨慎的态度。本文对此做简要梳理。

    二、以软件著作权中的“修改权”为请求权基础来解决一部分屏蔽视频广告争议

    视频网站为了实现先播放广告后播放视频内容的效果,在收到用户播放指令后,服务器端的脚本代码会首先发起广告请求,这一过程由服务器端存储并运行的目标程序执行,[10]屏蔽广告的行为客观上改变了该目标程序的运行顺序(或者说,删减了该目标程序)。对于这一类屏蔽广告的行为,可以通过软件著作权中的“修改权”[11]来解决。

    具体来讲,原告要胜诉,须满足以下法律构成要件:1. 服务器端的目标程序构成受《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》)保护的计算机软件,原告享有著作权;2. 屏蔽视频广告的行为导致该目标程序被改变了指令的顺序;以及 3. 被告不存在不侵权抗辩的情形,这里主要涉及《条例》第六条[12]。

    (一)对于上述构成要件1:

    第一步,原告要确定具体的目标程序为何。“广告+免费视频”的模式对应的思想或者操作方法是服务器端接受用户指令后,首先开启广告内容,继而开启视频内容。原告需要确定并提供实现该思想或操作方法的具体源程序或目标程序;

    第二步,原告需证明该段源程序或目标程序属于《条例》所规定的“计算机程序”。实践中,该段源程序或目标程序行数可能会很短,但是并不能因为行数短而认为其不满足《条例》所定义的“计算机程序”,因为:根据《条例》第三条第(一)项[13]对于“计算机程序”的定义,程序代码只要能够满足“得到某种结果”就符合该定义,而上述第一步中确定的思想或操作方法属于“得到某种结果”(即,得到先播放广告然后播放视频的结果),所以,对应于该思想或操作方法的程序代码符合《条例》第三条第(一)项定义的“计算机程序”。值得一提的是,在软件之外,短语可能较难受到著作权保护,例如,在我叫MT一案中,要受到著作权保护,要看“该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。[14]考虑到《条例》虽属下位的行政法规,但其制定获得《著作权法》第五十九条[15]的明确授权。因此,很“短”的程序代码仅需满足《条例》第三条第(一)项规定的“得到某种结果”即可,不应再额外附加一般短语受著作权保护的条件。

    第三步,原告需证明该源程序或目标程序受《条例》保护。除满足第二步中有关“得到某种结果”的要求,该源程序或目标程序还需符合《条例》第四条[16]的要求,即“由开发者独立开发”及“已固定在某种有形物体上”。

    (二)对于上述构成要件2

    对原告而言,构成要件2相对容易证明,因为,屏蔽视频广告的结果客观上导致了原告在上述构成要件1中明确的程序代码被“改变指令、语句顺序”,落入《条例》第八条第(三)款确定的“修改权”这一对世权利的保护范围。

    (三)对于上述构成要件3

    该要件属于被告不侵权抗辩的范畴,也即,就《条例》第六条而言,原告主张权利的上述源程序或目标程序需要足够的“具体”,即该程序已属于表达的层面不仅仅只是“思想、处理过程、操作方法或者数学概念”。实践中,原告对此具有足够的主动权,如果原告对于相关程序的编写属于足够“具体”的表达,就可以不适用《条例》第六条。[17]

    另外一个值得讨论的问题是,在以软件著作权中的“修改权”为请求权基础,实际进行操作并“修改”原告软件的是用户,“被告”因只提供了修改软件而处于帮助的地位,对此,可以从两个角度来证明被告应承担侵权责任:一个是直接侵权的责任,被告在开发软件过程中,不可避免的会进行测试,该测试行为属于直接的“修改”,可以构成直接侵权;[18]另外一个是成立帮助侵权,理由包括,用户实施直接“修改”行为构成直接侵权(一方面,用户不适用《条例》第十六条[19]豁免,因为第十六条的适用前提是用户属于“软件的合法复制品所有人”,由于互联网软件被修改的程序代码仅存储于服务器端,用户不持有该段代码的复制件,因此不符合第十六条的适用前提;另一方面,用户亦不适用《条例》第十七条[20]抗辩,第十七条适用的前提是“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”,用户的“修改”行为不是为了“学习”或“研究”的目的);被告在明知或应知用户会构成直接侵权的情况下,提供相关软件的行为构成帮助或者引诱侵权,具有过错。

    三、以著作权中的“技术保护措施”为请求权基础来解决一部分屏蔽视频广告争议

    有案件中,原告主张其“广告+免费视频”的绑定中采取了技术保护措施预防屏蔽广告直接播放视频,因此屏蔽广告构成对该技术保护措施的规避或破坏,应根据《著作权法》第四十八条第(六)款或《信息网络传播权保护条例》第四条承担直接侵权责任。[21]

    四、以著作权中的“技术保护措施”为请求权基础来制止一部分聚合行为

    视频网站多有采取技术措施防止被聚合,通过避开技术措施从而实现抓取相关视频资源并且设链的聚合行为[22]可以通过著作权中的“技术保护措施”来予以制止;具体的法律依据包括《著作权法》第四十八条第(六)项[23],以及《信息网络传播权保护条例》第四条第二款[24]。

    根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条[25]对“技术措施”的定义,其包括“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品”的技术措施;视频网站采取的防止聚合的技术措施应当属于限制或防止通过“聚合”方式浏览或欣赏作品的有效技术、装置或者部件,属于《信息网络传播权保护条例》第二十六条定义的“技术措施”,被告采用聚合方式使用户浏览或欣赏作品的行为构成向公众提供规避视频网站采取的“技术措施”的装置,属于该条例第四条第二款禁止的行为。

    例如,祝建军法官认为:“如果视频聚合服务商以破解防盗链技术保护措施的行为,与正版视频网站进行深度链接,该破解行为本身即应被认定为是著作权侵权行为,著作权人可以此作为请求权基础,来追究视频聚合行为的著作权侵权责任。”[26]

    五、对于互联网软件之间的不兼容类案件,通过分析接口程序(“API”)的可版权性、是否构成“复制”、是否构成合理使用来解决争议

    软件不兼容的技术本质,是软件运营者拒绝相对方使用相关的应用程序编程接口(Application Programming Interface,以下简称API程序)以阻止软件之间的信息交互。[27]API程序是用于构建应用程序软件的一组子程序定义,协议和工具。一般来说,这是一套明确定义的各种软件组件之间的通信方法。[28]

    适用著作权解决软件不兼容案件的基本逻辑是:如果相关API程序受到著作权保护(即具有可版权性)且原告享有其著作权,同时被告复制了该段API程序,且不存在合理使用或其他不侵权抗辩的,除非原告已经授予了许可使用,原告实施不兼容相当于其在软件著作权赋予的权能范围内,拒绝将API程序给予许可,此时也不存在再通过反法第二条予以“谴责”的余地;相反,如果该段API程序不受版权保护,或者被告没有“复制”,或者,被告有合理使用等抗辩,或者,原告已经作出了许可,则原告此时也不能再制止被告的兼容行为。

    (一)API程序的可版权性

    API程序构成计算机程序,而根据《条例》第六条,对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念,由于API程序本身的功能在于实现软件之间的信息交互,这一功能本身足以说明API程序系属于实现兼容效果的“处理过程”或者“操作方法”。因此,判断一段API程序是否受到著作权保护的法律标准在于,为实现兼容,该段API程序是否属于体现了开发者个人选择的具体的“处理过程”或者“操作方法”,如果是,那么将受到著作权保护[29],这既包括最具体的代码(属于软件著作权的范畴),也包括足够具体到体现了开发者个人选择的结构、顺序和组合(如果没有包括在软件的“文档”中,可以主张属于一般著作权意义下的“文字作品”或“图形作品”)。

    此外,有必要探讨《条例》第二十九条[30]是否会对API程序的保护产生限制。第一个问题是,第二十九条所确定的“表达方式有限”的判断时间点是原告编写API程序时,还是被告“复制”行为发生时。时间点应以前者,即原告编写API程序时,为准,理由包括:从《条例》的体例上看,《条例》第六条[31]排除对思想、处理过程和操作方法保护的时间点显然是原告主张的软件的开发时,换句话说,按照《条例》第六条的逻辑,如果在原告主张软件的开发时,一段程序不属于单纯的思想、处理过程或操作方法,则不被排除到著作权保护范围之外,如果将《条例》第二十九条理解为是以被告“复制”行为发生时,就会导致根据《条例》第六条受到保护的代码而根据《条例》第二十九条又不被保护的情况出现,所以,以被告“复制”行为发生时来判断“表达方式有限”不符合《条例》的整体逻辑;其次,参考甲骨文诉谷歌案,该案中,美国联邦巡回上诉法院认定,甲骨文所有的37个Java API包中的声明源代码(declaringcode)及结构、顺序与组织(structure, sequence and organization)均具有可版权性,[32]法院指出,判断可版权性的时间点是创造时而非侵权时,原告甲骨文/Sun在创作上述7000行源代码时有无数种选择和编排的方式,并非唯一。[33]

    (二)为兼容的目的复制受到版权保护的API程序在中国法下较难构成“合理使用”

    上文提及的甲骨文诉谷歌案涉及谷歌复制API程序是否构成合理使用,目前最新的进展是,美国联邦巡回上诉法院认定不构成合理使用。从中国法来看,《条例》第十七条[34]可能是最接近合理使用的条款,但第十七条明显是限于“学习和研究软件内含的思想和原理”的目的和过程中,在被告提供和运营的软件产品中“复制” 受到版权保护的API程序不属于第十七条豁免的情形。

    (三)重新编写接口程序可能会避免侵权的法律后果

    根据《计算机软件保护条例》第十七条[35]的规定,相对方不仅可以通过安装、显示、传输或者存储软件的方式使用该API程序,且该条款中“等方式”的表述亦为反向工程等技术手段留有余地。因此,尽管学习和研究的过程中会不可避免的复制原API程序,该行为应当构成合理使用,不侵害软件开发者的复制权。

    利用净室规则等方式,被告可以抽象出API程序中思想、处理过程或者操作方法,而重新编写一套实现兼容的程序,这有可能会避免著作权侵权;在这种情况下,原告可能很难通过著作权来拒绝兼容。

    当然,这并不排除原告可以通过“合同”的方式来限制API程序的使用,或约定终止使用API程序的情形,这样,即使无法通过著作权方式,也可能会通过合同的方式来制止某些兼容行为。

    [1]《反不正当竞争法》第二条第一款规定:“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。”以下简称该条款为一般条款或原则性条款。

    [2]《反不正当竞争法》第十二条第二款第(三)项规定:“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”

    [3]将屏蔽/快进广告行为认定为不正当竞争的案件包括:最高人民法院(2013)民三终字第5号判决书(3Q案)、北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号判决书(“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案)、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第728号判决书、上海知识产权法院(2016)沪73民终33号判决书、北京知识产权法院(2017)京73民终283号判决书、山东省高级人民法院(2017)鲁民终1878号判决书、以及北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初31800号判决书等。

    [4]将聚合视频行为认定为不正当竞争的案件包括:上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第143号判决书、北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初4008号判决书、以及北京知识产权法院(2017)京73民终25号判决书等。

    [5]例如:《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009]23号)第11条规定:“凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为,一般不再按照原则规定扩展其保护范围;对于其未作特别规定的竞争行为,只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时,才可以认定构成不正当竞争行为,防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”

    [6]例如:崔国斌.知识产权法官造法批判[J]. 中国法学,2006(01):144-164.

    [7]见北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号判决书。

    [8]例如:北京知识产权法院(2017)京73民终283号判决书、上海知识产权法院(2016)沪73民终33号判决书、以及上海知识产权法院(2015)沪知民终字第728号判决书等。

    [9]例如:《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)第24条规定:“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策,凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域,反不正当竞争法原则上不再提供附加保护,允许自由利用和自由竞争,但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内,仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

    [10]例如,见(2015)海民(知)初字第23773号民事判决中,原告爱奇艺公司一方的专家辅助人意见。

    [11]《计算机软件保护条例》第八条第(三)款规定:“软件著作权人享有下列各项权利:(三)修改权,即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利。”

    [12]《计算机软件保护条例》第六条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”

    [13]《计算机软件保护条例》第三条第(一)项规定:“本条例下列用语的含义:(一)计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”

    [14]见(2014)京知民初字第1号判决书。

    [15]《著作权法》第五十九条规定:“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”

    [16]《计算机软件保护条例》第四条规定:“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”

    [17]见(2005)长中民三初字第147号判决书。长沙中院在该案中认定:“通常,软件的表达形式具有多样性,既能以源代码表达,还可以目标代码和微码等形式来表达。如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性,即如果为了达到一个预期目的存在多种方法,而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的,那么这些方法就属于表现,而不是思想概念。这时,计算机程序的结构、顺序与组织就被认为是程序的表现,受著作权法保护。”

    [18]例如,在西电诉索尼案[(2017)京民终454号判决书]中,北京高院认为,“虽然现有证据不能证明索尼中国公司在生产制造、出厂检测阶段使用了涉案专利,但是,就手机制造行业而言,无论在产品设计研发、产品定型后的生产制造以及出厂测试的哪个阶段使用了涉案专利,均构成专利法意义上的实施涉案专利的行为。据此,索尼中国公司在其被诉侵权产品的生产制造过程中实施了涉案专利,侵犯了西电捷通公司的涉案专利。”

    [19]《计算机软件保护条例》第十六条规定:“软件的合法复制品所有人享有下列权利:

    (一)根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内;

    (二)为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用,并在所有人丧失该合法复制品的所有权时,负责将备份复制品销毁;

    (三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件。”

    [20]《计算机软件保护条例》第十七条规定:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”

    [21]例如,在飞狐公司诉迅雷公司侵犯著作权纠纷案中[(2016)粤03民终4741号判决书],深圳中院认定:“被上诉人在本案中还主张其采用了技术保护措施防止未经授权的第三方跳过广告直接抓取视频。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(六)项规定,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,构成侵权。因此,上诉人在本案中故意避开或者破坏被上诉人为涉案作品采取的保护信息网络传播权的技术措施,已构成侵权。”

    [22]例如,在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中[(2016)京73民终143号判决书],易联伟达公司表示,乐视网虽然采取了防盗链的措施,但比较简单,该公司知晓如何通过技术手段的设置来破解乐视网的技术措施,通过可绕开禁链设置的网页搜索爬虫,抓取相关视频资源然后设链,机器进行自动匹配,获取来源于各影视网站的视频。

    [23]《著作权法》第四十八条第(六)项规定,下列行为构成侵权行为:“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外”。

    [24]《信息网络传播权保护条例》第四条第二款规定:“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的除外。”

    [25]《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定:“技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”

    [26]见《视频聚合行为的侵权认定》,祝建军著,人民法院报,http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2016-04/27/content_111255.htm?div=-1。

    [27]例如,欧盟对于兼容的定义为:This functional interconnection and interaction is generally knownas “interoperability”; such interoperability can be defined as the ability toexchange information and mutually to use the information which has beenexchanged. 参见Directive 2009/24/EC of the EuropeanParliament and of the Council on the legal protection of computer programs.

    [28]https://blog.csdn.net/cumtdeyurenjie/article/details/80211896,英文原文参见:https://en.wikipedia.org/wiki/Application_programming_interface#Documentation,最后访问时间:2018年9月13日。

    [29]见注释18。根据Lotusv. Borland, 516 U.S. 233 (1996) 案,似乎有不同观点,该案中法院认为原告主张的菜单属于 “method ofoperation”而认为不受版权保护,而不需要探讨其是否有“表达”,“ our initial inquiry is not whether the Lotusmenu command hierarchy incorporates any expression. Rather, our initial inquiryis whether the Lotus menu command hierarchy is a ‘method of operation’”.Id.

    [30]《计算机软件保护条例》第二十九条规定:“软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”

    [31]《计算机软件保护条例》第六条规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”

    [32]Oracle America, Inc., v. Google Inc., 750 F.3d 1339(Fed. Cir. 2014).

    [33]Id.

    [34]《计算机软件保护条例》第十七条规定:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”

    [35]同上注。

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