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    数字货币价格“归零”后,投资者是否可以挽回损失?(上)

    CQLSW.NET   2018-12-24   信息来源:广州律协    作者:伍俊鹏
    核心提示:价格会因为供需关系、政策因素、项目因素等原因产生波动,从而会形成套利的空间,吸引一些投资者从事数字货币的买卖交易,俗称“炒币”,因“炒币”形成的圈子俗称“币圈”。

    伴随着比特币的诞生,各种数字货币如雨后春笋般涌出,催生了一种名为ICO(Initial Coin Offering,即首次代币发行)的新型募资形式。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告(2018)》指出“ICO通常指区块链项目研发团队通过发行自行创设的数字代币向投资者筹集比特币和以太币等加密资产的行为,因其形式类似于首次公开发行(IPO)而得名”,由此可知,ICO筹集的资金形式并不是我们通常理解的现金或者说是法定货币,而是以比特币(BTC)、以太币(ETH)等为代表的数字货币。由于不同的ICO项目,其代币发行价格一般会有所不同,而且价格会因为供需关系、政策因素、项目因素等原因产生波动,从而会形成套利的空间,吸引一些投资者从事数字货币的买卖交易,俗称“炒币”,因“炒币”形成的圈子俗称“币圈”。

    目前,投资者可以通过数字货币交易场所(比较有代表性的交易场所有币安、Bitfinex、ZB、OKEX与火币网等)来进行数字货币的交易,交易的方式包括现货交易、期货交易与杠杆交易,基本与股票交易相类似。

    在数字货币领域,有种特殊的群体被称为“归零币”,指的是交易价格为零或者接近于零的数字货币(为本文讨论之目的,下文所称之“归零币”,均仅指交易价格为零的数字货币),而前述所称价格指的是折算为对标法币后的价格。如果投资者所持的数字货币成为“归零币”,那么投资者是否有权通过向发行主体追偿或者享受收益分红等途径和方式弥补与挽回损失,本文将着重对该问题进行阐述与讨论,但由于文章篇幅原因,本文将分上下篇,上篇主要从数字货币的法律性质角度出发,在宏观层面讨论“归零币”的损失挽回问题,而下篇主要从数字货币的具体类型出发,在微观层面讨论“归零币”的损失挽回问题。

    虚拟货币、数字货币与电子货币的概述

    现实生活中,很多人容易混淆虚拟货币、数字货币与电子货币的概念,因此,在本文对“归零币”的损失弥补问题展开阐述之前,有必要对前述几种类型的货币作简要的概述与区分。

    目前,我国官方机构对“虚拟货币”的定义与认定标准并没有统一的规定,通常,我们会认为“虚拟货币”属于虚拟财产的一种类型,但我国《民法总则》只是将虚拟财产的权属列入了法律的保护范围,并没有对虚拟财产的定义和范围作出专门解释与界定,更没有对“虚拟货币”作出专门的法律规定。

    针对“虚拟货币”的定义和界定标准,欧洲银行管理局认为“虚拟货币”是价值的一种数字表达,虽然并非由中央银行或某个公共权威机构发行,也不必然与某一法定货币挂钩,但被社会公众或者法人、组织机构接受用于支付手段,并可以具备电子化转移、储藏或交易功能。而欧洲央行从虚拟货币与法定货币的转换关系维度出发,认为“虚拟货币”可分为三种类型,其一是不可转换型虚拟货币,该类货币只能用于封闭的虚拟环境,如我们在网络游戏中使用的游戏币;其二是单向转换型虚拟货币,人们可以用该类货币购买实体商品和服务,如商场的积分;其三是双向转换型虚拟货币,该类货币一般对标法定货币,可以与法定货币进行交易与转换,包括由专门发行机构发行的货币或者去中心化的数字货币,如比特币。

    数字货币属于虚拟货币的一种类型,指的是运用区块链技术与加密技术,以加密数字的形式存储于数字钱包并在特定数字货币网络运行的货币,所以数字货币通常又称为加密货币。数字货币倡导的是去中心化,即数字货币的发行不受某一权威机构或者官方机构的控制,而是由设定的代码所决定,如比特币、以太币就是典型的数字货币。当然,实际当中,数字货币不一定都是去中心化的,如果是由私人机构发行的采用不可挖矿式的数字货币或者由国家主权机构发行的数字货币,则去中心化程度相对较低,因为前者大部分掌握在少部分创始人手中,如瑞波币(XRP);而后者由国家主权机构发行,毫无疑问会受到国家的管控,如委内瑞拉官方发行的石油币。因此,有人提出数字货币应当是“弱中心化”,而非完全去中心化。另外,数字货币还有一个名称,即“代币”(为本文讨论之目的,下文提及的数字货币与代币互为等同),也有人称之为“通证”(Token)。

    而电子货币虽然与数字货币一样都是采用电子化的形式,但电子货币指的是电子化的法定货币,是银行或其他金融机构将法定货币以电子化的形式储存在磁卡或网络中,从而实现法定货币的电子化储取、交易与结算,像我们平常使用的储蓄卡、信用卡与支付宝等工具进行金额结算与交易,使用的均是电子货币,因此,电子货币本质上属于法定货币,只是法定货币的不同表现形式而已,但数字货币多数情况下并不具备法定货币的属性。

    数字货币的法律性质

    我们知道,股票是一种所有权权属凭证,意味着只要我们持有某一公司的股票,我们就对该公司享有相应的股权,而股权包含了收益权、分红权、剩余财产分配权等经济性权益,也就是说,即便股票交易价格为0元,也不会改变股票作为权属凭证的本质,意味着我们仍可以凭借持有的股票获得相应的财产收益。而如果投资者持有的数字货币价格归零后,那么投资者是否还能够取得相应的财产收益,这与数字货币的法律性质息息相关。目前,关于数字货币的法律性质,主要包括证券说、商品说、财产说与货币说四种类型。

    证券说

    通常情况下,证券代表的是一种经济权益凭证或者权属凭证,如股票、债券、期货期权等,其价值通常有一定的资产或者收益作为支撑,即证券持有人可以凭所持证券享有对应的资产权属或者收益分配,而不受该证券的流通或者交易价格影响。如果数字货币被认定为证券,那么即便数字货币价格归零,投资者仍然享用数字货币所对应的资产权属或者收益分配,所以,理论上而言,投资者持有的归零币并不完全丧失价值,投资者的损失也并非不可弥补与挽回。

    但目前关于数字货币是否属于证券众说纷纭,争论不断。毫无疑问,通过首次发行代币(ICO)的形式来募集资金是众多区块链初创公司的融资工具与手段,这种融资模式天然的容易与公开发行证券扯上关系。在2017年7月,美国证监会就认定DAO代币属于证券资产,而阿联酋的证券监管机构“证券与商品管理局”目前已批准了对ICO的监管计划,将ICO的代币视为证券。此外,俄罗斯国家杜马目前正在审议的新版“数字金融资产法案”考虑允许私营公司的所者创建和销售“数字金融资产”(DFA),作为公司的数字化股权,而DFA基本上等同于加密“Token”。

    对证券的界定,我国《证券法》采用列举的方式,将股票、公司债券、政府债券等认定为证券,但并没有从证券的本质含义来规定证券的界定标准,也没有专门规定证券的界定方法,因此,在我国,若将数字货币归为证券,仍缺乏法律依据。而在美国,判断一个金融产品是否属于证券,通常采用的标准为是否通过豪伊测试(Howey Test,是美国联邦最高法院在Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)一案中确立的标准),豪伊测试主要从资金来源、分红收益、共同企业和运营管理四个维度来区分证券与非区证券:1.投资者是否投入资金;2.投资者是否有盈利或分红预期;3.是否建立了共同事业;4.收益是否依靠他人的创业或管理。美国证券交易委员会(SEC)正是采用豪伊测试认定DAO代币属于证券,而前文提到的瑞波币,目前正陷入几起是否应被认定为证券的诉讼案件当中,如果一旦被认定为证券,那么瑞波币的发行就可能涉嫌非法发行证券而受到监管,甚至处罚,同时还会面临投资者的索赔。

    目前由于很多区块链初创公司都在通过ICO来募集资金,为了填补ICO监管的立法空白,推动ICO项目的规范化,部分国家和地区正在积极推进将ICO纳入证券发行的监管范围,在这个背景之下,证券代币发行(STO,Security Token Offering)因为具备较高的合规性而日益受到关注。

    证券代币发行是ICO的一种类型,所谓证券代币(Security Token),一般指的是利用Ethereum代币标准(通常采用的是ERC-20标准)加上监管层协议发行的映射股权或债权的代币,代表的是对实体财产的一种所有权或者未来收益的分配权,以有价资产或者经济收益作为价值支撑,而证券代币发行就是将链下资产或者收益,以及相关信息上链,通过代币形式在符合AML/KYC规则等监管要求的情况下进行流通和交易。在美国,证券代币发行是要纳入到证券条例的约束范畴,受美国证券交易委员会的监管和审查。前段时间,美国首个STO项目tZERO项目成功完成发行,该STO项目是由美国十大网上零售商之一Overstock旗下的区块链子公司发行,其发行的代币TZERO PREFERRED本质上是一种优先股,代币持有人有权取得发行方的股息分红,但不参与发行方的管理。

    与证券代币相对应的是效用代币(Utility Token),效用代币并不以获得资产权属或者收益权为目的,而是获得代币所属的网络或系统提供的各项功能、应用场景与服务的访问资格与使用权限。通常而言,效用代币并没有实体资产或者经济性权益作为价值支持或者担保,而是在去中心化的平台或者网络里为代币持有者提供某种明确用途与功能或者允许代币持有者可以活跃地为系统或者社区做出贡献,并提供相应的奖励机制,如以太币、Filecoin等。主流观点认为效用代币并不属于证券,而这一观点得到了以色列证券监管局(ISA)的认可,该局在2018年3月份发布的一份报告中提出某一特定企业在提供的产品或服务中授予使用权的效用代币不应该被视为一种证券。同样,仅仅用于特定项目的清算、兑换或付款的代币也不应被视为证券。

    由此可知,如果投资者持有证券代币,那么即便该代币最终变成归零币,也并非一文不值,至少仍然代表的是一种财产性权利凭证,投资者同样可以凭所持代币获得一定的经济收益与投资回报或者实体资产;而如果投资者持有效用代币,由于效用代币缺乏实体资产或者经济性权益作为价值支撑,因此一旦效用代币成为归零币之后,则投资者的投资损失可能就无法得到弥补。

    商品说

    商品说认为数字货币本质上是一种虚拟商品,数字货币之间的交易活动实质上为商品买卖活动,数字货币的发行方为商品的生产者与销售方,而投资者则为商品的买受方,一旦双方发行数字货币的交易行为,则数字货币的所有权与风险随之转移给投资者,发行方不对数字货币的价值大小与价格涨跌承担责任,而投资者通常也不能像现实生活中的一般货物买卖或者消费活动一样向发行方退货或者要求赔偿。因此,如果将数字货币认定为商品,那么当数字货币价格归零之后,意味着数字货币已丧失价值,就如同废品,没有交易价值与使用价值,投资者作为商品的所有权人,很难通过有效的途径来弥补与挽回所遭到的损失,就好比我们日常生活中从超市购买了一件商品后,我们便得到了该商品的所有权,同时要承担商品价值损失的风险,如果我们想将该商品转卖给第三方,即便转卖的价格与原价相比更低,甚至为零元,我们一般是无权向超市索赔损失,因为这种价格涨跌通常是由市场决定的。

    目前,美国商品期货贸易委员会认为“比特币与其他数字货币按照商品交易法规定是商品,遵守商品衍生市场所有参与者普遍适用的规则”;芬兰央行曾于2014年1月发表的声明中提出比特币等数字货币属于商品。此外,在中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会与中国保险监督管理委员会于2013年联合下发的《关于防范比特币风险的通知》中认定“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用”。

    财产说

    财产说认为数字货币属于投资者的个人财产(资产)。美国国税局在2014年发布的政府规定中,将比特币等数字货币视为财产,认为其作为一种工资或者服务费支付给他人时,接收方应当缴纳个人所得税。无独有偶,德国联邦政府在2013年发布的政府文件中将比特币定义为个人财产,财政部对比特币拥有征税权利。此外,以色列税务局与澳大利亚税务局都认为比特币等数字货币属于资产,并且需要征收相应的资产所得税或者增值税。因此,按照财产说的观点,如果认定数字货币为投资者的个人财产(资产),则意味着投资者不仅需要承担数字货币的减值损失,而且还可能需要缴纳税收。

    值得一提的是,中国人民银行发布的《中国金融稳定报告(2018)》将数字货币定性为加密资产,属于民间金融资产的一种类型,而深圳国际仲裁院此前审理的一起股权转让纠纷案中,认为比特币属于个人财产,仲裁庭认为目前中国在法律和行政法规层面尚未对基于区块链技术的比特币的概念、法律属性、交付流转等问题作出明确规定,而在现行法律体系下,依据《民法总则》、《合同法》的相关规定以及案涉合同的约定,结合诚信原则以及尊重当事人意思自治的仲裁理念,认为比特币虽不是法定货币,但并不妨碍比特币作为财产而受到法律保护,从而肯定了比特币的财产属性。

    货币说

    货币说将数字货币定性为货币,认为其具有法定货币、电子货币同等的属性。瑞士联邦会议在2014年6月发布的报告中,认定比特币等数字货币为货币,与国家发行的其他货币适用相同的税收与交易监管规则;而俄罗斯政府在2016年12月发布的政府文件中,认为比特币为外币,比特币与其他非官方的数字货币交易操作属于外币交易。近期,委内瑞拉政府发行的数字货币“石油币”本质上属于一种法定货币,是由委内瑞拉政府代表的国家信用背书,并且其价值支持分别与石油、黄金、铁和钻石挂钩,占比分别为50%、20%、20%与10%,这有些类似于历史上的金本位制。我国则直接否定数字货币的货币属性,《关于防范比特币风险的通知》中明确提到由于比特币“不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币”。

    对于数字货币是否应当被定性为货币,笔者认为需要根据发行主体来确定,如果是由官方机构发行的,以国家信用作为背书的数字货币,则有可能归为货币一类,如前文提到的“石油币”,如果投资者持有的是该类型的数字货币,由于存在国家信用背书,并且可能有一定的实体资产作为抵押,那么理论上而言,即便该类数字货币价格归零,投资者或许可以通过国家赔偿或者兑换实体资产来防止损失;而如果是由非官方机构发行的数字货币,现阶段,多数国家和地区都不会承认其法定货币的地位,针对该类型的数字货币归零之后,投资者是否可以弥补或者避免损失,则需要视其是否有实体资产或财产收益作为价值支撑而定。

    实际上,对于“归零币”的损失是否能得到挽回或者赔偿,除了考虑数字货币的法律性质之外,还需要结合数字货币的具体类型来判断,关于这部分内容,在本文的下篇将展开阐述。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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