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    网络支付清算若干法律问题研究

    CQLSW.NET   2019-01-12   信息来源:《商法界论集》第2卷   作者:廖凡
    核心提示:按照《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》及其后相关文件和通知的要求,目前我国银行卡支付清算市场基本形成“银联管线下,网联管线上”的局面。尽管切断第三方支付机构与银行间的直连模式在我国当前语境下有其必要性与合理性,但“断直连”与“入网联”之间并无必然的逻辑联系。从整体意义和机制意义上理解,银行卡组织对其品牌银行卡以及与银行卡相对应的卡号/银行账号及其使用/利用拥有合法权益;以行政指令方式强制要求支付机构受理的所有涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理,有损此种合法权益,且存在潜在的反不正当竞争和反垄断问题。“大一统”的网联模式不仅面临技术能力和储备问题、业务和权限范围问题以及与现有法律该规则的协调问题,还关涉我国银行卡清算市场的有序开放和公平竞争。有必要慎重反思当前政策,不再将网联统一处理网络支付业务视为理所当然,而是对国内外银行卡组织在其中享有的合法权益给予应有考虑,并以此为基础协调其与网联之间的业务分工。

    一、我国银行卡支付清算市场的发展与现状

    (一)银行卡支付清算市场的基本格局

    当前,我国支付产业已经形成银行业金融机构、特许清算组织(卡组织)和非银行支付机构等多种市场主体并存的基本格局。其中,银行业金融机构是主要的支付产业主体,构成现代支付服务市场的主体力量;特许清算组织为市场参与者提供支付清算服务,实现系统间的互联互通;非银行支付机构则为社会提供小额、快捷、便民的小微支付服务,作为支付服务市场的有效补充。

    中国银联股份有限公司(简称“银联”)是我国最早成立(2002年)的银行卡清算机构,在相当长一段时间内,也是我国处理跨行支付清算业务的唯一机构和平台。在2012年“中国—某些影响电子支付服务的措施案”(简称“电子支付服务案”)中,世界贸易组织(WTO)专家组裁定中国应对其他WTO成员开放电子支付服务市场,并对“电子支付服务”给予相当宽泛的界定。为配合上述裁决,2015年国务院颁布《关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》(国发〔2015〕22号,简称“22号文”),对银行卡清算业务的准入管理作出了具体规定。这意味着我国在法律上已经允许外资进入银行卡支付清算市场,给予其国民待遇。

    在国内层面,随着网络支付的兴起,非银行机构开始在支付领域崭露头角。2010年,中国人民银行(简称“人民银行”)发布《非金融机构支付服务管理办法》,允许非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡发行与受理、银行卡收单等部分或全部货币资金转移服务,并要去提供支付服务的非金融机构依据该办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。与此同时,该办法明确规定,除经特别许可外,支付机构不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移。

    但在实践中,第三方支付机构[1]早已涉足跨行支付清算。以支付宝典型清算模式为例:除建立自己的虚拟账户体系,银行卡向支付宝充值后,支付宝账户之间的资金清算在其体系内封闭流转外;支付宝还在各银行开立中间账户,通过各中间账户与支付宝业务存户(清算户)之间的资金划拨,从而将实质上的跨行清算转换为形式上的同行清算。这在很大程度上,规避了上述“不得办理银行业金融机构之间的货币资金转移”的禁令。对于此种新兴业态,监管层在一段时间内采取了不置可否的态度。

    (二)WTO“电子服务支付案”及其潜在影响

    根据“电子支付服务案”的裁决结果,我国应对电子支付服务做出市场准入和国民待遇承诺。专家组裁定,涉案的“电子支付服务”包括五个要素,分别是:(1)为支付卡交易的顺利进行控制风险并提供帮助的数据处理基础设备、网络、规则及程序;(2)协调并处理对某一交易的接受或拒绝;(3)将交易信息在交易参与机构之间传送;(4)计算、确定和报告相关机构在所有授权的交易中的净头寸;(5)为参与机构之间资金的转移提供协助、管理或参与该种转移。专家组进一步澄清,服务提供者并不需要独立提供包含上述全部五个要素的系统性服务,才能成为“电子支付服务提供者”;仅提供其中某一部分服务,也被视为在提供“电子支付服务”。

    在“电子支付服务案”中,专家组认定涉案服务是为所有种类的支付卡交易提供的电子支付服务,并认为“支付卡”包括“银行卡、信用卡、赊账卡、借记卡、支票卡、ATM卡、预付卡及其他类似卡种,或支付、划汇产品,接入设备,以及与该种卡、产品或设备相对应的唯一账号”。易言之,涉案服务中的“支付卡”并不限于有形的卡,还包括与支付、汇划产品相关联的账号。因此,为网络虚拟支付账户提供的电子支付服务,与为有形的银行卡提供的电子支付服务一样,都属于“电子支付服务案”裁决所涵盖的“为支付卡交易提供的电子支付服务”。循此逻辑,无论是为基于银行卡进行的网络支付提供清算服务,还是为基于虚拟支付账户进行的其他类型网络支付提供清算服务,均构成“为支付卡交易”提供清算服务,均属于我国承诺对外国服务提供者开放市场并给予国民待遇的范畴。

    尽管维萨、万事达等国际银行卡组织巨头尚未正式进军我国银行卡支付清算市场,但以“电子支付服务案”裁决为依据,可以想见其终将强势介入中国市场,有关方面在设计出台相关政策和制度时,必须将此考虑在内。

    (三)第三方移动支付的勃兴

    迅猛发展的网络支付,特别是以支付宝和财付通为代表的第三方移动支付,已然成为当今中国的一张名片。据统计,2016年非银行支付机构共处理移动支付业务970.51亿笔,金额51.01万亿元。非银行支付机构互联网支付和移动支付业务金额占网络支付总业务的比重分别为51.6%和48.4%,较之于2015年的53%和47%,移动支付业务的比重持续提升;加之2016年第三方移动支付的笔数远超互联网支付业务,表明移动支付业务超越互联网支付业务的格局正在逐步形成。[2]不仅如此,第三方移动支付市场的规模还在持续增长之中。根据易观发布的《中国第三方支付移动支付市场季度监测报告2017年第2季度》,仅2017年上半年,我国第三方移动支付市场规模即已高达近40万亿元。与此同步的,则是市场份额的高度集中。2017年第二季度,支付宝和财付通在第三方移动支付市场中的份额分别为53.70%和39.12%,合计达92.82%,占据绝对主导地位。[3]

    尽管支付宝、财付通等第三方支付机构不像银行卡组织一样拥有自身的卡品牌,但其通过与各大银行的账户系统直连,并凭借强大的数据处理能力,得以异常快捷地在商户与消费者之间、银行与银行之间实现资金划转,事实上成为网络支付清算市场的新霸主。特别是在银行业金融机构和银联由于安全顾虑和监管要求等原因而未及早推出扫码支付的情况下,第三方支付机构利用其所处的相对宽松的监管环境,通过二维码扫码支付,迅速拓展了支付市场、培育了消费习惯、占据了先发优势。尽管银联也于2017年5月联手多家银行推出了云闪付二维码支付服务,但短期内难以撼动支付宝和财付通的压倒性优势地位。

    (四)网联平台的强势崛起

    在整治互联网金融风险的大背景下,2016年4月13日,中国人民银行等14部门联合发布《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》(银发〔2016〕112号,简称“112号文”),要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式,支付机构开展跨行支付业务,必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行;并鼓励清算机构按照市场化原则共同建设网络支付清算平台,支付机构与银行多头连接开展的业务应全部迁移到平台处理。112号文所推动建立的网络支付清算平台于2017年3月31日开始试运行。4个月后,包括中国人民银行清算总中心、支付宝、财付通等在内的45家机构和公司共同签署《网联清算有限公司设立协议书》,网联清算有限公司(简称“网联”)作为平台的运营机构正式成立。2017年8月4日,人民银行支付结算司发出《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》(银支付〔2017〕209号,简称“209号通知”),要求自2018年6月30日起,非银行支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理。若此要求顺利实施,国内银行卡支付清算市场将基本形成“银联管线下,网联管线上”的局面。

    2017年12月13日,人民银行下发《关于规范支付创新业务的通知》(银发〔2017〕281号,简称“281号文”),要求各银行、支付机构之间不得相互开放和转接支付业务系统接口,开展支付业务涉及跨行清算业务时,必须通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理;自281号文印发之日起,各银行、支付机构不得新增不同法人机构间直连处理跨行清算的支付产品或者服务,存量业务应当按照央行有关规定尽快迁移到合法的清算机构处理。2017年12月25日,人民银行又下发《关于印发<条码支付业务规范(试行)>的通知》(银发〔2017〕296号,简称“296号文”),要求银行、支付机构开展条码支付业务涉及跨行交易时,应当通过央行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理;自296号文发布之日起,不得新增不同法人机构间直连处理条码支付业务,存量直连处理条码支付业务应按照央行有关规定加快迁移到合法清算机构处理。

    2018年3月20日,网联向其成员单位发出《关于非银行支付机构网络支付清算平台渠道接入工作相关事宜的函》(网联函〔2018〕042号),重申209号通知要求,督促各支付机构在2018年6月30日之前将其受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理,排他性地接入网联进行清算。

    二、银行卡组织在支付清算中的功能定位与权利基础:以银联为例

    (一)银联的定位与功能

    我国银行卡产业发端于20世纪80年代。起初,银行间各自为政,银行卡网络之间相互独立,互不兼容,持卡人只能在其所在账户银行的POS机或ATM机上进行使用银行卡。后来随着政府推行“金卡工程”,人民银行与各商业银行建立了分布于全国18个城市的非营利性机构——银行卡信息交换中心和一个全国总中心,在全国主要大中城市实现了各大商业银行的银行卡跨行信息交换,银行卡网络之间的联网通用得以发展。2002年,银联根据人民银行批复文件《中国人民银行关于银联股份有限公司开业的批复》(银复〔2002〕64号)正式成立,承接了之前的“金卡工程”,并将原来的分布于各城市的银行卡信息交换中心,整合为银联的各个分公司。银联由此成为中国境内唯一的人民币银行卡交易清算组织。可见,与国际银行卡组织由市场力量自发形成不同,银联的成立具有较为明显的行政规划色彩;且如下所述,银联的业务范围除了建设和运营银行卡跨行交易清算的网络系统外,实际上又执行了部分行政管理职能,因此与政府和监管机构有着紧密且复杂的关系。除一般性和基础性经营事务外,银联还兼具部分行业管理和协调职能。事实上,由于采取会员制结构,其会员在同一行业内提供相同或相似的服务,并在发卡业务或收单业务中存在不同程度的竞争,因此银联甚至具有行业协会的某些特征。

    银联的跨行清算方式可以概括为“四方模式”,参与主体包括银联、发卡银行、商户和收单机构。在四方模式下,持卡人在商户处使用发卡银行发行的银行卡进行消费,资金直接从发卡银行转入收单机构,不经过银联,资金流和支付信息流分离。银联专门承担清算职能以及与之相关的标准制定、市场秩序维护等职责;发卡银行负责发卡和支付;收单机构则负责特约商户的开拓管理、授权请求、账单结算等。

    与此相对,支付宝等第三方支付机构所采取的则是所谓“三方模式”,即第三方支付机构同时与各银行及商户的系统直接对接,持卡人(银行账户所有人)在商户处发生消费时,资金以支付机构为中转中枢,在相关银行账户之间实现转移。具体操作方式又分为两种:一是消费者直接以其银行账户余额支付,此种方式下支付机构主要承担收单和清算职能;二是消费者事先从其银行账户向支付机构的虚拟账户充值,再通过虚拟账户进行日常消费的支付。概言之,第三方支付机构“集成”了四方模式下卡组织和收单机构的功能,在虚拟账户方式下,还兼具发卡银行的部分功能。

    在四方模式下,银联主要发挥四个方面的功能作用,即提供通道、许可品牌、确立标准、解决争议。首先,为成员机构提供清算通道。发卡银行和收单机构通过银联的跨行清算系统进行转接清算,银联作为特许参与者加入人民银行大小额支付清算系统,完成资金划拨,实现成员机构清算账户之间的双向资金划拨。其次,许可使用银联品牌。无论是“银联”字样、银联标识还是62BIN号,均为银联品牌的有机组成部分。银联在为成员机构提供跨行清算通道的同时,也许可其使用银联品牌,并分享该品牌所附带的商誉、渠道和影响力。再次,统一确立相关标准。支付清算是一个专业性极强、风险度极高的领域,对于相关技术标准和业务规范有极高要求。银联明确要求成员机构在银联卡业务中执行银联统一的业务规范、技术标准、风险管理规则、市场规则以及适时发布的相关规定。换言之,银联卡不仅代表着银联的特许授权,还表明相关银行卡及其交易须遵循银联制定的统一的交易规则和清算标准。最后,解决跨行清算争议。银联在董事会下专设争议处理委员会,由银联成员机构、银联以及部分社会机构的银行卡业务、技术和法律等专家组成,负责解决银联成员机构之间银联卡跨行交易争议,并制定有专门的《银联卡争议处理实施细则》。

    上述四项功能中,除第一项外,其余三项都是第三方支付机构及其“三方模式”所不具备或基本不具备的。

    (二)银联的权利基础

    1. 62BIN号所代表的权益

    目前国内银行发行的银行卡主要是银联卡,即BIN号(以62开头的银行卡号前6位)由银联分配或管理、卡面带有“银联”标识的支付卡。BIN是国际标准化组织(ISO)分配的用于区别行业和发卡行身份的标准化银行识别码,根据卡组织与ISO之间的BIN申请使用协议,银联向ISO申请获得BIN号段,对申请获得的BIN号拥有再分配权和管理权,根据自身业务规则对成员机构进行BIN号使用管理。

    《银联卡业务运作规章》第三卷《卡片BIN号及标识规则》中规定:“银联BIN号资源及其注册、分配、使用管理等权限属于中国银联所有。发卡机构对BIN号的使用不影响中国银联对BIN号资源所拥有的权利,包括但不限于所有权、撤销权和回收权等。……中国银联成员机构发行银联卡时,必须使用向中国银联申请的银联BIN号。经中国银联批准分配的银联BIN号只能用于发行银联卡卡片。申请机构所发行的银联卡必须支持在境内和/或境外的跨行交易,并通过中国银联完成交易信息的转接,与中国银联另有协议约定除外。”

    根据上述银联现有业务规则,银联BIN号资源及其注册、分配、使用管理等权限属于银联所有,发卡机构对BIN号的使用不影响中国银联对BIN号资源所拥有的权利,包括但不限于所有权、撤销权和回收权等。同时,规则要求机构使用银联BIN号发行的银联卡应通过中国银联完成跨行业务交易信息的转接,确立了银联对于使用银联BIN号相关交易的基本转接权益。

    2.“银联卡交易”的定义及相关规则

    2014年,银联业务管理委员会审议通过了增补“银联卡”定义及相关规则,明确了银联卡是BIN号由银联分配或管理、或卡面带有“银联”标识的支付卡以及与支付卡相对应的支付账号。2016年,为进一步规范银联卡交易,银联业务管理委员会审议通过了增补“银联卡交易”定义及相关规则,明确了银联卡交易是指直接或间接通过银联卡卡号等相关信息,基于银联卡进行业务(权限)开通、信息验证、货币支付与资金转移等业务处理的(行为)过程,并要求发卡机构与其他机构合作开展银联卡业务时,应在相关合作协议中明确银联卡交易相关定义及双方相应的权利和义务。[4]这两项规则的增补本质上属于对互联网支付和移动支付等“无(实体)卡交易”的应激反应,但在客观上进一步明确了银联卡交易的相关权益范围,为主张和维护银联权益提供了更为周延的规则依据。[5]

    概而言之,从法律关系的角度看,“银联”标识、银联卡以及与银联卡相对应的卡号/银行账号同样也是有机统一的,无论是线下支付还是线上支付,无论是互联网支付还是移动支付,无论是POS机刷卡还是二维码扫码,无论是否实际出现实体卡片,这些在经济目的和技术手段上表现不同的支付行为与形式,其法律性质与效果并无实质区别,均涉及对银联卡账户体系的使用/利用。此即银联的权利基础之所在。

    三、银行卡组织权益的法律保障:民商法与竞争法的视角

    (一)“银联卡”的经济本质与法律定性

    1.从整体意义上理解“银联卡”

    尽管银联卡以“卡”为中心词,但决不能机械化地将之仅仅理解为实体卡片,并以此狭隘的理解为基础分析和判定卡组织的相关权益。实际上,银联卡区别于非银联支付卡——如国际银行卡组织发行的信用卡——的核心特征,在于其以某种有形或者无形的方式,体现了其与银联之间的专属联系。无论是有形意义上的“银联”标示,还是无形意义上的由银联分配或管理的BIN号,都是“银联卡”的不可分割的组成部分,都伴随着和反映出作为卡组织的银联和作为卡品牌的银联卡的某种权利。如果狭隘地仅仅将之理解为实体卡片,从而认为只有POS机刷卡才算使用“银联卡”,无(实体)卡交易只要不走银联通道就不涉及银联权益,无疑不符合现实情形和时代趋势。

    从整体意义上理解“银联卡”,还包括在市场环境意义上看待银联卡,即由银联卡的发行、使用/利用形成的交易市场和清算市场环境,可简称为“用卡环境”。首先,用卡环境不是市场运行的自然结果,而是人为建构的结果。银联卡的用卡环境显然是在银联主导下,基于系统的规则和发行使用者的业务活动建构的。其次,银联卡的用卡环境具有市场价值,银联卡也只有在用卡环境中才有其本身的经济功能。脱离了用卡环境,银联卡就只能是物权法意义上的物品(例如收藏品)。只有在用卡环境中,银联卡才是银行法意义上的清算凭证和广义证券法上的资格证券。再次,银联卡的用卡环境应以卡的市场视域为界限,即只要在市场运行中以出示银联卡为必要条件,就是在使用/利用银联卡,该交易活动就在支付结算意义上应纳入银联卡构建的用卡环境。因此,银联卡的用卡环境并不以银联是否提供清算通道为必要,而应以银联卡是否出示和使用/利用为必要。

    2.从机制意义上理解“银联卡”

    从机制意义上理解,银联卡所负载的并不是单纯的“银联”标识或者银联所“垄断”的62BIN号段,更是一整套统一的标准、规则、程序以及由此建构的支付清算机制。

    一是在用卡环境中统一市场规则,提高了市场运行效率。如上所述,为保障银行卡跨行交易安全、顺利、高效进行,维护持卡人和商户的合法权益,银联明确要求成员机构在银联卡业务中执行银联统一的业务规范、技术标准、风险管理规则、市场规则以及适时发布的相关规定。换言之,银联卡的存在与使用/利用,意味着便捷、规范的交易秩序,会大大提高市场运行效率。

    二是在用卡环境中建构安全机制,增强了市场信用程度。银联通过制定规则和订立协议建构用卡环境,这不仅意味着银联需要持续投入资源制定、修改和完善相关标准和规则,还意味着银联需要对发卡行、收单机构和特约商户是否具备相关资质和条件、是否遵守相关标准和规则等,进行审核和监督;更意味着银联事实上在以自身的商誉为获许发行和使用银联卡的相关机构进行信用背书。可见,银联通过银联卡建构的用卡环境具有较高的信用安全程度,可以促进市场交易的实现。

    (二)银联对银联卡所享有的法律权利

    1.银联对银联卡衍生利益享有份额性权益

    由银联卡的发行/持有和使用/利用而构成了用卡环境、信用网络和运行机制,这对于市场经济运行的效率与效益具有建构性和倍增性效用,而每个使用/利用银联卡的市场主体均因此获得某种形式和程度的利益。以银联卡建构的用卡环境是在银联规划、建构、维持和管理下存在并运行的,银联为此持续投入了资源,因此,银联对于发行/持有和使用/利用银联卡而产生的利益,拥有当然的可计算的份额权益。

    同时,银联作为一个以转接清算作为核心功能的机构,清算通道/网络是银联的核心营利模式,也是银联持续投入资源建立、维护和推广“银联”品牌并许可发卡行使用的初衷之所在。惟其如此,银联才在业务规则中要求发卡行必须通过银联网络完成跨行交易信息的转接,除非与银联另有约定。这应属符合银联基本业务模式的合理要求,也与22号文中关于“银行卡清算机构开展银行卡清算业务,应当使用其自有的或者出资人所有的银行卡清算品牌”的规定相吻合。

    2.银联对银联卡的发行/持有和使用/利用享有合同权益

    如上所述,银联业务规则对于银联卡和银联卡交易作出了明确界定,并对银联与成员机构之间的权利义务作出了相应安排。这些规则作为组织内部规则或者一定意义上的行业规则,本身就对成员机构具有一定约束力。而银联通过在与成员机构或其他相关主体签订的合同中纳入或援引相关规则,进一步将之转化为合同权利义务,使得银联主张相关权益,例如要求发卡行必须通过银联网络完成银联卡交易的跨行清算,有了合同法上的依据。

    在“四方模式”构成的用卡环境中,由于所有的银联卡网络加入者均以协议为依据,该协议无论表现为不特定主体间的行业规则形式还是表现为特定主体间的合同形式,可以认定为成本效益计算后的谈判结果。因此,可以认为“四方模式”下对银联卡衍生利益的分配是周延的,是所有相关主体彼此认可的。

    3.银联对银联卡享有特定财产权益

    在此有必要重申一点,即有形的银联卡片和无形的银联卡号/支付账号,以及据此建构的用卡环境和运行机制,都是作为一个整体的“银联卡”的不可分割的组成部分,都负载有银联投入的相关资源以及由此而来的专属权利。因此,只要以任何方式直接或间接地对“银联卡”的任何组成部分进行使用或利用。以上文述及的支付宝典型清算模式为例。在虚拟账户模式下,用户通过其银行账户(银联支付账号)向支付宝虚拟账户充值,通过支付宝账户完成相关交易,支付宝账户之间的资金清算在其体系内封闭流转。在此情形下,应当理解为主动使用“银联卡”的是用户,支付宝并未主动使用或利用“银联卡”。但是,即使在这种情形下,也应看作是支付宝对银联卡的默示利用。因为如果没有银联卡介入其充值过程中,该项充值将不能顺利完成甚至不能完成。在这种情形中,虽然是用户主动地做选择充值方式的意思表示,但支付宝设定被动接受此种充值方式的默示模式,意味着这种程序化的意思表示出于支付宝的意愿。或者从另一个角度,某种程度上也可以将支付宝虚拟账户理解为有实无名的“银行卡清算品牌”,拥有独立地位和相应权益。但若支付宝持续性应用此种支付模式,则应按照22号文及《银行卡清算机构管理办法》(人民银行 银监会令〔2016〕第2号),依法取得银行卡清算业务许可证,以便名副其实。

    但在更为常见的快捷支付模式下,用户是直接将其银行账户(银联支付账户)与支付宝账号绑定,在交易过程中略去了从银行账户向支付宝账户充值这一环节,而是由支付宝直接在不同银行账户之间完成跨行交易和资金清算。此种情形无疑有别于虚拟账户模式,应当理解为支付宝对于“银联卡”的主动使用或利用,从而需要获得银联许可并支付相应对价。尽管实际操作中支付宝在各银行开立中间账户,通过各中间账户与支付宝业务存户(清算户)之间的资金划拨,将跨行清算“包装”为同行清算(“本代本”交易),但其法律关系实质并未改变。因为从逻辑上说,既然不同银行间的清算已属“跨行”,则银行与作为非银行支付机构的支付宝之间的清算,理当更属“跨行”,否则未免有脱离经济与法律实质的形式主义和机械主义之嫌。

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