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    中国律师在国际仲裁中可以发挥的作用

    CQLSW.NET   2018-12-07   信息来源:天同诉讼圈   作者:吴颖
    核心提示:中国律师真正参与到国际仲裁的时间还不是很长,我们还在不断地积累经验,但我们相信中国律师可以凭借自己的优势助力中国企业更好、更稳地“走出去”。

    随着中国律师队伍的国际化以及涉外经验的逐年积累,中国律师在国际仲裁中成为中国企业越来越可依靠的臂膀。当然,跟欧美国家的律师相比,中国律师真正参与到国际仲裁的时间还不是很长,我们还在不断地积累经验,但我们相信中国律师可以凭借自己的优势助力中国企业更好、更稳地“走出去”。

    一、主要的国际商事仲裁机构

    在跨境交易中,交易方经常选用的争议解决方式是仲裁,这有几方面的考虑,包括(1)仲裁的不公开性,即交易活动中的信息不需要披露给公众;(2)仲裁裁决可以根据《纽约公约》在近160个国家得到承认和执行;(3)交易方可以选择解决争议的规则和地点;(4)在复杂的交易中,交易方可以选择懂行的仲裁员来解决争议。

    交易方经常选择的仲裁机构包括伦敦国际仲裁院(LCIA)、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)、国际商会国际仲裁院(ICC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)和新加坡国际仲裁中心(SIAC)等。在改革开放的早期,与中国企业有关的跨境纠纷主要是约定由欧洲的国际仲裁机构(如ICC、SCC和LCIA)进行仲裁。后来,SIAC和HKIAC在市场上越来越活跃,因其与中国距离近、仲裁收费相对低一些,吸引了很多中国企业。为方便中国当事人使用,SCC、ICC、HKIAC和SIAC都发布了中文版的仲裁规则,像SCC和HKIAC则建有中文网站。这几家仲裁机构现在对于中国律师来讲已经耳熟能详,有些中国律师也已经处理过这些仲裁机构的案子。

    二、中国公司“走出去”争议的特点

    中国人向来以和为贵,一般不愿意与他人起冲突。特别是在早期走出去的项目中,中国企业还没有完全熟悉国际上的商业规则。在与合作方发生冲突的情况下,中国企业通常倾向于选择“大事化小、小时化无”,哪怕是自己吃点亏,也不希望有官司。在这种内在文化的影响下,中国企业在处理对外合作的关系时,往往表现得比较隐忍、迂回,使得中国公司“走出去”相关争议比较容易呈现出以下特点:

    1. 在合同谈判过程中不关心争议解决条款,例如:是选择诉讼还是仲裁,如果是仲裁,是哪个仲裁机构,仲裁地在哪里。中国公司很多认为既然是诚心做生意,那么就不用考虑打官司的事情。所以,通常是交易对方或者协议模板说什么就是什么,这给有“心机”的对方留下了可趁之机。比如,我们曾经看到的一个合同约定的是ICC仲裁、仲裁地为非洲一个法制非常不发达的国家。这给争议解决带来很大的不确定性,因为大家都知道,仲裁地决定了仲裁裁决的国籍,也决定了仲裁本身的一些程序性事项的适用法,比如撤裁。如果仲裁地对仲裁不友好,仲裁裁决可能会比较容易地被当地法院撤销,那么对提起仲裁一方将非常不利。在这个案子里,中国公司直到和交易对家发生争议,并且争议无法协商解决的时候,才了解到有这个仲裁条款,这导致中国公司在策划解决方案的时候都比较被动。

    2. 在发生争议的时候,不直接明确自己的主张,错失了己方的有利地位。我们碰到的一个比较典型的例子是:中国公司的合作方没有达到合同约定的履行标准,但中国公司只是“委婉”地提醒公司已对某一事项表示关注,但没有直接指出对方违约。公司解释发提醒通知已经是表示情况很严重了,一般情况下公司不会发这样的通知。但是,中国公司后来以对方违约解除合同时就遭到了极大的阻碍,对方的抗辩理由是:中国公司从来就没有通知过违约情形的存在,也从没有给过纠正违约行为的宽限期,中国公司解除合同的行为构成毁约。相对方将争议提交了仲裁,仲裁员在中国公司发送的通知中没有发现提出对方违约的措辞,做出了对中国公司不利的裁决。

    3. 不善于整理、固定证据,甚而错过对自己有利的证据。我们接触到的一些案子中,中国公司就EPC项目的文件保存情况相对好一些,但很多其他类型的项目,公司的文件保存、归档做得比较一般,有些重要文件缺失或者遗失,这在国际仲裁中很吃亏。国际仲裁的一个特点是,仲裁庭很关注争议的来龙去脉,双方需要花很大精力向仲裁庭呈现自己的“故事”,以说服仲裁庭。所以,我们经常可以看到国际仲裁中双方提交的开庭陈述和庭后意见中,事实占了绝大的篇幅。为了证明自己的“故事”,一方需要提交自己的证据。同时,国际仲裁程序中一个有别于国内诉讼和仲裁程序的一个地方是证据披露制度,即原则上一方需要根据另一方合理的请求披露相关的文件,哪怕对己方不利。如果没有合理理由未提供或拒绝提供文件的,仲裁庭会因此做出对应披露文件一方不利的认定。此外,针对一些重要事件的沟通,中国公司在与对方口头沟通后,特别是在对方口头承诺给中国公司让步的情况下,很多时候没有马上用书面方式把双方的沟通内容固定下来,这给了对方反悔的机会。这些不足使得中国公司在呈现自己“故事”的时候总是缺一环,降低了“故事”的可信度。

    4. 直到争议激化的时候才请律师,而不是在争议早期就让律师参与。很多中国公司认为只有打官司才需要律师,争议早期就让律师参与一来没有必要,二来反而会激化与对方的矛盾。但是,我们在很多案子中看到,西方公司通常有自己的法律顾问,即便是正常交易过程中的一些重要函件,都会让律师审阅,一旦涉及到争议,更是很早就会让律师介入,决定应对策略、对信函的措辞进行把关。这样一来,中国公司很容易在这种早期的沟通中吃亏,比如承认对自己不利的事实、没有及时主张自己的权利,或者表现得很情绪化,不被对方重视。

    5. 轻易与对方达成和解。和解确实是解决争议的一种比较经济和快速的手段,相比较之下,走完国际仲裁整个流程更为耗时、耗力和昂贵,因此现在很多仲裁机构都在把“调解”引入仲裁。但是,有些情况下,中国公司为了避免纠纷的产生,过早地与对方和解,导致对方借此提出无理的要求,反而损害到了中国公司的利益。

    而在牵涉到国际仲裁的情况下,很多中国企业第一反应是找国外律师,让国外律师代为全权处理。鉴于合同适用法是外国法、仲裁程序在国外进行,找国外律师无可厚非。但是,中国企业和国外律师之间存在语言和文化上的巨大差异,中国企业常常反映双方配合效果不是很理想,经常的反馈是国外律师很专业,但做不到为中国公司进行切实的考虑。种种因素之下,很长一段时间内,我们听到的都是中国企业在国际仲裁中输多赢少。

    三、中国律师在国际仲裁中可以发挥的作用

    随着中国企业走出去项目的增长,随之的纠纷也越来越多,中国主动提起或被动参加的国际仲裁案件呈增长趋势。这使得中国企业近年来不断考虑或尝试调整应对国际仲裁的策略。我们看到其中一个可喜的转变是,中国企业在国际仲裁中不再完全把国际仲裁“甩手”给国外律师,国外律师说什么就是什么,而是让中国律师加入发挥更实质性的作用。中国律师从早期的“翻译”,而逐渐成为战略决策方之一,有时候在仲裁程序中起到了“事务律师”,甚而是“出庭大律师”的作用。

    从我们这几年帮助中国企业处理境外仲裁的经验来看,我们认为中国律师可以发挥重要的作用,包括:

    1. 有效沟通

    沟通绝不是简单的“翻译”和“传声筒”,把客户想要表达的意思准确、有效地传达给国外律师,把国外律师的意见准确地呈现给客户,这是很考验律师语言、法律基本功和经验的事情。我们曾经有一次作为中国律师协助一家中国公司和欧洲公司谈和解协议,客户聘请的外所的中国办公室承担了中国境内与外所之间的沟通工作,但是我们有次在电话会中发现这家外所的中国办公室因为缺乏中国法的背景,没有把我们的意见准确和完整地反映给他们的外国同事,例如中国法下的抵销、合同终止等概念,这导致和解协议的起草走了一段时间弯路,浪费了双方的时间。如果中国律师同时具有外国法的知识,熟悉中外双方的文化,那么很显然可以在客户和国外律师之间架起有效沟通的桥梁,为整个案件的解决打下良好的基础,避免大家开始就走上“岔道”。

    2. “锦上添花”

    如前所述,很多中国公司反映国外律师很专业,但不会为中国公司考虑。中国公司的工作人员即便英文很好,可以直接跟国外律师沟通,但仍然希望有中国律师在,帮公司跟国外律师解释中国企业的实际情况,让国外律师不是简单地根据他们以往处理的西方公司的经验对中国企业做出判断。比如,国际仲裁中的文件披露对西方公司来说可能已经非常熟悉,但对中国公司而言,还在适应的阶段。如果完全按照西方公司的习惯来让中国公司收集文件,不可避免地会有困难,达不到国外律师的要求。在这个过程中,中国律师就可以发挥自己的优势,利用自己熟悉中国公司实情、中国国内证据收集规则以及国际仲裁的经验,为中国公司找到一个既能尽量满足国际仲裁规则,又能满足中国公司实情的折衷办法。又比如,在选择仲裁员的过程中,中国律师也可以向国外律师提出自己的见解,拓宽国外律师选择仲裁员的视野,为中国公司做更多的考虑。当然,除了这两个环节,中国律师也可以在国际仲裁的其他环节发挥类似的优势,帮助国外律师“更好”地为中国企业服务。

    3. 从专家证人到代理人

    有一些涉外交易的合同会选择适用中国法,比如中外合资合同、国际货物买卖合同,早期一些国际仲裁中,中国客户会让国外律师作为代理人参加仲裁,国外律师再选择中国律师作为专家证人提交中国法律意见。这样的合作模式随着中国律师的国际化也在发生着变化。比如在一些事实争议不大、金额较小的案子中,中国律师可以实现全程代理、用英文写文件和开庭,这可以给中国公司减少与国外律师沟通的环节,提高工作效率和降低律师费用。

    以上是中国律师可以在国际仲裁中可以发挥的几个作用的列举,但不是全部。随着中国律师的不断成熟,中国律师可以在越来越多的仲裁案件中承担代理人的角色,帮助中国公司更有效、经济地解决跨境争议。

    尽管如此,不可否认的是我们目前涉外律师的人数远远不足。据司法部前两年的一个统计,“目前30万中国律师中,真正能够熟练做国际法律服务业务的,全国约3000人,占整个律师队伍1%。”中国律师正在不断的学习和成长的过程之中。

    2016年12月30日,为积极推进我国涉外法律服务业发展,司法部、外交部、商务部和国务院法制办联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》,其中提出的主要任务之一就是为“中国企业和公民‘走出去’提供法律服务”,包括“切实做好涉外诉讼、仲裁代理工作,依法依规则解决国际贸易争端,积极参与反倾销、反垄断调查和诉讼,维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益,依法维护海外侨胞权益。”因此,在中国企业有需要、国家有政策支持的背景下,我们深信中国涉外律师团队会越来越壮大,中国律师可以在中国公司“走出去”过程中成为中国公司的坚实臂膀。

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