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    诉讼律师庭审的“苦恼”

    WWW.CQLSW.NET   2019-04-07   信息来源:天同诉讼圈    作者:莫燕雯
    核心提示:而有的案件法官要求当事人到庭,当事人却出于种种理由不想出现。在当事人到庭的案件中,代理人是为当事人“服务”的,很多观点可能并不是律师的本意,但是往往还是要做一定的表述,因此,诉讼律师有很多出庭的苦恼。本文先总结苦恼的来源,再通过方法以及心态调整,提供纾解的思路。

    笔者一直存在一个苦恼,庭审时如何才能平衡好当事人与法官之间的关系。有的案件当事人自己很有主见,一定要自己亲自到庭参与诉讼;而有的案件法官要求当事人到庭,当事人却出于种种理由不想出现。在当事人到庭的案件中,代理人是为当事人“服务”的,很多观点可能并不是律师的本意,但是往往还是要做一定的表述,因此,诉讼律师有很多出庭的苦恼。本文先总结苦恼的来源,再通过方法以及心态调整,提供纾解的思路。

    一、“苦恼”的来源

    (一)当事人是否出庭?

    这是“苦恼”的首要来源,尤其是在离婚诉讼、民间借贷案件中,会要求当事人出庭。针对民间借贷案件,即便律师在庭前与当事人做了谈话笔录,他们在开庭的时候也有可能说出跟谈话笔录中完全不一样的说法,例如:借款本金100万元,谈话笔录中详细记载就是100万元本金,肯定并未预扣利息;但是到庭审的时候,对方提出预扣利息的事实,法官询问当事人,一开始不承认,再换个问法就一五一十说出来了,这种面对律师不说实话,在法庭上与律师面前完全不一样的行为,让律师很是尴尬,也让法官对律师留下不好的印象。

    笔者认为,这里的律师就很苦恼,首谈笔录中已经明确的事实,作为代理人只能信任当事人,一方面告知风险,另一方面固定事实,但是律师毕竟不是公权力机关,当事人在律师面前未能如实陈述,律师也只能根据当事人的陈述做诉讼准备,出现与诉讼材料中相悖的情况,也并非律师所愿。

    再就是例如离婚案件,当事人的情绪一般都不容易控制,且必须当事人出庭的案件,庭前心理疏导、法律分析、事实固定即便已经做得非常细致了,庭审中也会出现意料之外的情况。

    例如:笔者遇到过庭审中原告的父亲作为另一名代理人,开始陈述其从广播中听到的案例,法官认为与本案无关,打断其陈述,其就与法官起了冲突,甚至要通过监察局投诉法官不让他陈述。法官对律师也满腹不满,质问律师为何不能制止当事人,让其肆意表达影响庭审进度。作为这样当事人的代理人,我们也很不情愿,但是立场是不同的,一两次制止还可以奏效,如果多次制止自己的当事人,恐怕其会认为自己的律师与对方“勾结”了吧?

    所以,遇到上面的情况,笔者认为,矛盾是存在的,但是作为法律人应当理智对待,首先是需要控制好情绪,不论是自己的情绪,还是当事人的情绪,就事论事,当事人不在场的情况下说事实、讲法律,为当事人争取合法的利益;当事人在场的情况下,更需要做好首谈笔录、庭前疏导工作。

    (二)起诉/答辩阶段

    大家应该遇到过当庭当事人要求增加、变更诉讼请求的情况,这种增加和变更可能是没有道理的,例如:笔者遇到过离婚案件中,笔者代理原告,庭审中被告对家庭暴力造成的损害一概不认可,原告非常气愤,小声对笔者说:“我要追究他对我的精神损害赔偿!我要精神损失费,要他赔礼道歉!”对此,笔者内心的独白是“呵呵”,可是又不能在当事人面前表现出来,毕竟作为代理人这些工作应该做在庭前,告知她关于精神损害赔偿的法律规定等。看到笔者对此没有予以回应,当事人又说了一遍,那律师到底提还是不提?

    在遇到这些情况的时候,律师心里非常清楚,如果顺着当事人的意思增加、变更诉讼请求,或者追加被告等等,可能在实体上和程序上都不符合规定,提出一定会遭到法官拒绝;但是换个角度,如果在上面提到的案件中不提出,当事人会认为律师阻挠她主张权利,尤其是面对对法律一知半解的当事人,更是尤其会“为难”律师,给律师“出难题”。

    根据《民事诉讼法》第一百二十七条:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。

    管辖异议应当在提交答辩状期间提出,有的案件其实根本没有必要提出管辖权异议,但是出于诉讼策略等考虑,作为代理人只能为当事人考虑申请管辖异议。

    但在不同案件中原告和法院都会有不同态度,例如:在离婚案件中,被告提出管辖异议拖延时间,原告一般是会同意该管辖异议的,只为案件能够尽快处理;在合同案件中,原告诉讼到的法院是有管辖权,此时被告提出管辖异议一般是被裁定驳回,同时,还会受到法官的质疑,甚至有的案件中会对恶意提出管辖异议的当事人予以罚款,例如:南京市玄武区人民法院(2017)苏0102司惩4号,被告虚构原告户籍地和管辖理由,干扰法庭调查,滥用管辖权异议,浪费司法资源,妨害了民事诉讼的正常进行。为教育当事人,培养诚信的诉讼秩序,法院对被告罚款2000元。在这样的案件中,当事人的拖延诉讼请求的需要和法院对管辖权的态度如何平衡,这就是律师的能力。

    (三)法庭调查阶段

    法庭调查阶段是为了查明案件事实,通过法官归纳无争议事实和争议焦点,围绕争议焦点举证质证等,在这一阶段,如果律师与法官所认为的争议焦点不同,这样就比较尴尬了,不能一概而论都是律师的问题,在有些案件中,法官归纳完的争议焦点并不全面,律师提出自己的想法,还是希望能够被法官考虑的。

    笔者就遇到过一审补充提出的法官认为不构成争议焦点,二审却被法官归纳为争议焦点的情况,所以这也是律师的“苦恼”,遇到这样的情况到底是提还是不提?即便是针对无争议事实,如果发生与法官所述不一致的情况,律师如何正确、有效地表达,也成为考验律师庭审能力的时刻。

    再就是在举证质证阶段,有时会在当庭收到证据材料,笔者遇到过调查取证取得的材料,法院并未邮寄给双方当事人,当庭拿出来给原被告质证,对方当事人的代理人资历很深,看到这么多材料不方便当庭质证,提出庭后提交书面意见,法官则质问:资格这么老的律师,这点当庭质证的能力都没有吗?这让老律师在当事人面前略显尴尬,正确处理这样的问题不仅是在起诉、答辩阶段,在法庭调查阶段有相应的经验,也非常重要。

    (四)调解阶段

    最后,也就是关于调解的问题,多元纠纷解决机制的当下,通过调解案结事了是大家都希望看到的,但是也并非所有案件都有权限或者调解的空间:

    1.调解权限有限

    简单的说,就是调解的结果已经突破当事人预设的底线,律师没有这样的权限签调解协议,并非律师不配合法院的工作,而是当事人有自己的想法。

    笔者遇到过最尴尬的就是,法官并不相信律师的说法,一定要给当事人打电话自己问,这种感觉就像是小时候作业确实写完了,但是忘记带了,老师要给父母打电话的感觉。

    如果情况好,当事人也能够理解律师的工作,可能法官说服当事人之后,调解协议签字不存在问题;如果情况不好,当事人拒绝法官,反而将矛头指向律师,认为律师在调解过程中不尊重他的意思;或者当事人接受法官的调解意见,律师在没来得及与当事人做谈话笔录就签了调解协议,被当事人追究责任。

    2.违约条款被阻

    在调解过程中,让步较大的一方往往会提出违约条款,而对方肯定是拒绝,此时,法官是否同意加入违约条款就成为关键。

    在很多案件中,为了促成调解,加入违约条款相对较难,法院认为调解协议既然达成协议双方应当履行,没有必要加入违约条款,即便一方不履行另一方也可以申请强制执行,加入违约条款反而会破坏双方调解的气氛。但是,作为律师,维护当事人利益当然就包含了防范一切可能出现的潜在风险,最大程度地争取利益。

    3.细致条款被拒绝

    正因为有些案件中碰过壁,笔者才会特别留意一些细节条款,例如:在调解协议中约定给付钱款的账号;邮寄材料的地址等等。这样的条款看似微不足道,但是在履行过程中是非常重要的,如果调解协议中不存在这样的内容,很有可能对方会以不知情为由拒绝履行,有道理的反而成了没道理的,情何以堪?但是,如果不是法官主动提出这样的细致条款,一般律师提出都会被拒绝,认为这样的律师太计较,耽误时间。

    二、“苦恼”的解决

    (一)首谈笔录

    不知道大家是怎么对待首谈笔录的,我看过一些律师卷宗里的首谈笔录,内容非常简单,一般就是风险告知,案情简介等都是“略”,所以,笔者认为在这种情况下,如果出现了问题,律师就无法保护好自己。因此,做好首谈笔录非常重要:

    1.案件事实阐述与提问

    这应该是首谈笔录的第一个部分,需要记录下当事人陈述的所有事实,细节部分也需要很详细,一定不能通过“(简介案情略)我觉得我需要得到法律应有的保护。我对法律不专业,所以要聘请律师。”简单带过,首谈笔录不是形式主义,要用开庭的方法对待首谈笔录。

    在记录完细节之后,律师有自己的判断,如果认为当事人有阐述不属实的部分,一定要提问、追问加确认,针对性的提问包括换角度提问,能够考虑法官庭审时怎么提问就更好了,这样固定下当事人所述的事实内容;如果认为当事人陈述不属实,也无需“戳穿”,只要告知他们风险即可,同时“告知风险”的内容也需要记入笔录中,最后要求当事人按照庭审笔录的模式签字确认。

    2.法律规定告知与梳理

    当事人之所以找到律师,是因为其法律知识的限制,不了解如何应对、处理案件,往往很多当事人心里的想法就是找到律师、支付律师费就万事大吉了,律师能够搞定一切。

    是的,律师的工作就是在法律规定范围内为当事人争取最大的利益,但也并不意味着“搞定一切”,那么很有必要梳理法律规定,并且将此告知当事人,事实是什么,对应的法律规定是什么,体现出不同思路的不同结果。

    例如:当事人要求提管辖权异议,律师认为提出管辖权异议没有道理,那么就把相关的法律规定告知当事人,如果他坚持提出,这样的后果不应当由律师承担,而应当让当事人知晓。

    再如:笔者遇到一起房屋买卖合同案件,当事人的房款支付给了被告的父亲,当事人坚持在案件处理过程中追加被告的父亲,那么笔者就很清晰地告知当事人这是合同案件以及合同相对性,追加合同相对方的父亲作为被告肯定是不现实的,如果被告不认可付款事实,那么另案再诉被告的父亲不当得利返还就可以了;但当事人坚持要求追加,笔者就准备了追加第三人申请书要求当事人自己签字提交法院。当庭,法官质问律师“为何追加第三人,难道不知道追加法律关系不同吗?”,驳回了追加申请。在这个案件中,如果笔者没有提前告知当事人,陈述法律关系,此时当事人对律师的印象肯定大打折扣;相反,我们做的是服务,服务内容是按照当事人要求“定制”的,那么他们就应当承担相应后果,这就是提前告知与写入首谈笔录的好处。

    3.定格调解意向

    最后,比较重要的一点就是调解意向,这是非常有必要写入首谈笔录中的,很多案件如果当事人不到庭,法官最后会做调解工作,如果没有带方案到庭,那么很明显就是律师工作的失误,因此,为了工作效率和减少庭审的“苦恼”,律师应当在庭前就明确当事人的调解意向及调解方案,不同调解方案的可能的结果也应当告知当事人,这样一方面提高了工作的效力,另一方面庭前、庭后的工作都更方便开展。

    如果第一次调解未成功,有了新的方案也需要及时与当事人沟通,最好还是通过谈话笔录的形式定格下来。

    (二)庭前准备+态度谦逊

    1.坚持需要坚持的

    律师应当有自己的坚持,就比如上文提到的争议焦点,可能补充争议焦点,或者对争议焦点的换一种说法,结果就不一样了。

    笔者遇到过法庭归纳的争议焦点对我方很有利,笔者暗自窃喜,而对方的律师很有经验,发现这一点后当即提出争议焦点归纳存在问题,法官考虑后采纳了对方律师的意见。

    在这一过程中,笔者深刻感受到,律师在庭审中的作用,应当坚持需要坚持的,首要的一点就是,对案件非常熟悉,全面把握案件的细节,知道重点在哪里。尤其是争议焦点这样的关键部分,应当坚持自己的观点,哪怕最后没有被法院采纳,但提出质疑的过程能够记入笔录中,也是对自己有利的,当事人也能看到律师的工作能力与工作态度。

    但是律师需要坚持,也应该注意态度,如果一副“教”法官怎么“判案”的态度,真的是“辣眼睛”,也很容易激化矛盾。律师不应该在案件中有过多的代入感,实事求是陈述事实情况,有理有据阐述法律规定即可,保持律师该有的风度。

    2.放弃可以放弃的

    从司法考试的时候,法律人就应该知道“放弃是一门艺术”,在庭审中尤其能够体现这一点,不是任何观点都需要坚持己见的,一方面,是对自己把握全案的审视,如果有不到之处,就放弃之前不正确的观点;另一方面,是对法官“言下之意”的审视,如果对事实的认定以及法律的理解已经达到有利的效果,就没有必要坚持细枝末节的内容。

    当然,如果是调解中的违约责任、双方账户、地址等等内容,虽然看似微不足道,但不属于“可以放弃”的范畴,究竟哪些是可以放弃的,还要看个案以及律师的整体把握。

    三、结语

    本文看似吐槽诉讼律师在庭审中遇到的“苦恼”,实际上是把可能遇到的困难先罗列出来,视角不同,每个人也有不同的想法,如果遇到这样的问题大家会如何处理呢?

    同声相应,同气相求,相信我们都有同样的感触。最后提出解决的方法,也是为了给大家提供参考思路,纾解在庭审中遇到的“苦恼”。

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