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    出个法律意见书还是出个备忘录呢?——律师出具文件的责任研究

    CQLSW.NET   2018-12-12   信息来源:金杜研究院    作者:金杜证券内核小组
    核心提示:作为律师,我们总是习惯性地、直觉地认为出个“法律意见书”比出个“备忘录”对客户承担的责任要大一些,而客户习惯性地觉得律师出的法律意见都应该用“法律意见书”的形式呈现,备忘录、尽职调查报告、说明什么的,不是很正式也好像没有法律效力。

    律师在执业过程中,根据客户和监管机关的不同要求,需要出具多种形式的文件,例如在非诉领域,律师经常出具的文件包括:“法律意见书”、 “备忘录”、“尽职调查报告”;涉及证券业务的话,还会有“律师工作报告”、“专项核查意见”、“关于……的说明”及“承诺函”等;在诉讼(争议解决)领域,律师除了需要向法庭提交证据资料等诉讼文件外,有时还需要向客户出具案情分析意见、向纠纷对方出具律师函等。作为律师,我们总是习惯性地、直觉地认为出个“法律意见书”比出个“备忘录”对客户承担的责任要大一些,而客户习惯性地觉得律师出的法律意见都应该用“法律意见书”的形式呈现,备忘录、尽职调查报告、说明什么的,不是很正式也好像没有法律效力。

    说到律师对其所出具文件应承担的责任,这里需要先阐明一下。对于律师而言,法律责任是指律师由于违法行为或者违约行为而应承受的某种不利法律后果。从性质上,可分为民事责任、行政责任和刑事责任。在诉讼领域,律师一般是基于当事人的委托就某个事项出具法律文件,如在文件出具过程中,律师违反了与委托人的约定而使该文件给委托人造成损失或是对他人造成侵权,此时通常体现为民事责任;而在证券法领域,律师出具的文件通常涉及客户的证券交易、证券发行,而这种发行、上市和交易行为将涉及社会公众利益,律师出具的文件也通常需要向社会公众公示和披露,因此,若律师违反与委托人之间的约定或相关法律、法规的规定出具法律文件给他人造成损失的,除应承担民事责任外,还会根据证券监管机关的要求承担行政责任,即对社会公众的责任。当然,如律师在出具文件过程中涉及的违法行为构成犯罪的,还应当承担相应的刑事责任。

    实践中,对于律师出具的各种类型的文件,其法律效力如何,律师是否均需对其承担法律责任,大家的理解并不清晰和一致,对此本文做了初步的研究和分析。

    一、法律的一般规定

    现行法律法规及自律规则,对于律师出具的不同文件的效力并无直接规定,但是对律师在执业和出具文书过程中需要承担的责任则有明确规定,例如:

    1.《律师法(2017修正)》(主席令第76号)第三条规定:律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。

    2.《律师执业管理办法(2016修订)》(司法部令第134号)第三十二条规定:律师出具法律意见,应当严格依法履行职责,保证其所出具意见的真实性、合法性。律师提供法律咨询、代写法律文书,应当以事实为根据,以法律为准绳,并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。

    3. 中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》第六条规定:聘方应就其所为的民事行为,所提供的法律事实及证据、文件的真实性承担法律责任;律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任。

    4. 中华全国律师协会《律师承办企业法律顾问业务操作指引》6.3“律师的责任声明:在正式的法律意见书以及以书面方式提交的工作成果中,顾问律师应以适当的方式事先申明律师意见是根据聘请方所提供的背景信息而作出,且仅对相关问题涉及法律意见的部分负责,对法律以外的相关专业领域所提供的评价应由聘请方的技术部门、财务部门自行判断,律师意见仅供参考。”

    5. 中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》第六条规定:聘方应就其所为的民事行为,所提供的法律事实及证据、文件的真实性承担法律责任;律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任。

    由此看来,依据法律、部门规章和全国律协的规定,律师应对其出具的法律意见承担法律责任,保证其合法性。

    然而,如何界定“法律意见”?根据《律师法》第二十九条规定:“律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益”,因此,我们理解,律师按照约定为委托人就有关法律问题提供的意见,为法律意见,而不论该等意见以何种方式呈现和提交给委托人。

    实务中,律师出具的法律文件大致分两大类:一类是文件名称即包括“法律意见”如,“律师事务所关于**事项的法律意见书”;一类是文件名称中不包括 “法律意见”字样,例如:备忘录、说明函、尽职调查报告等。这两种文件不会因为不同的名称而导致其法律效力或者说律师承担的责任不同。在文件法律效力上,应遵循实质重于形式的原则,如该文件中仅有事实陈述,无结合法律分析得出的结论意见,则对于该等事实,应由文件提供方(通常是委托方)对其真实性承担法律责任[1];对于其中基于事实情况,通过法律分析、论证得出的结论意见,应视同法律意见,律师应对其承担法律责任,尽管该文件名称不是“法律意见”。

    二、证券业务领域的专门规定

    证券业务领域的法律服务是受到高度监管的领域,法律法规对律师在承办证券业务过程中出具的文件有专门规定,例如:

    1.《证券法》(2014修正)第二十条规定:发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

    第一百七十三条规定:证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

    第二百二十三条规定:证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款。

    2.《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第二十一条规定:律师应承诺同意将法律意见书和律师工作报告作为发行人申请公开发行股票所必备的法律文件,随同其他材料一同上报,并愿意承担相应的法律责任。

    3. 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(中国证券监督管理委员会、司法部令第41号)第十四条规定:律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

    4.中华律师协会《律师从事证券法律业务规范(试行)》([2003]律发字第18号)第十一条规定:律师从事证券法律业务,应当始终坚持诚实守信原则,并应遵守以下要求:不得协助或诱导委托人弄虚作假,伪造、变造文件资料,更不得为了委托人的利益或自身利益,自己弄虚作假,伪造或变造证明文件;不得向证券监管机构、证券交易所或其他机构提供律师经合理谨慎判断怀疑是伪造或虚假的文件资料;不得协助任何机构和人员实施与证券业务有关的违法行为。

    第三十九条规定:律师不应当就证券法律文件和法律意见书中应由委托人、主承销商和其他相关方负责的专业性内容发表意见,也不因此承担相应的法律责任。

    5.《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》(中华全国律师协会)第四条规定:律师在尽职调查时,应当遵守法律、行政法规及相关规定,遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,以保证律师在从事证券法律业务中,在合理尽职调查基础上出具文件的真实性、准确性和完整性。

    6.《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(中国证券监督管理委员会、司法部公告[2010]33号)第三十四条规定:法律意见书声明事项段应当载明以下内容:“本所及经办律师依据《证券法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则》等规定及本法律意见书出具日以前已经发生或者存在的事实,严格履行了法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,进行了充分的核查验证,保证本法律意见所认定的事实真实、准确、完整,所发表的结论性意见合法、准确,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并承担相应法律责任。”

    7.《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)第二十七条规定:证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。

    第二十四条规定:专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定(分别对应《证券法(2014修正)的第一百七十三条和第二百二十三条》)虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。

    此处需要特别注意的是,与前述中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》第六条规定不同,在证券业务领域,律师应对出具意见所依据的文件资料内容进行核查和验证,并对其真实性、准确性和完整性承担法律责任,该等事实情况的真实性、准确性和完整性不仅仅由委托方承担。不过,法律对律师在此部分的义务也做了区分,即对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。如律师未尽一般注意义务,出具的法律意见基于明显造假的文件资料,也需要承担法律责任,在认定责任时,采取过错推定,律师需要提供证据证明已经履职才能免责。可见,证券法领域律师对出具法律文书所应承担的责任更广、更严格。

    事实上,对于证券律师而言,律师的职能定位是具有双重性的,一方面,律师与客户之间基于委托合同、法律服务合同之间的一对一的“私”的关系;另一方面,律师还有与公众投资者、监管者之间“公”的关系。

    从律师对于公众投资者、监管者的职能定位来看,律师主要出具的文件为法律意见书、专项核查意见等。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(中国证券监督管理委员会、司法部令第41号)第二十条规定:法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性,出具的明确结论性意见,是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上,依据法律、行政法规及相关规定作出。由此可见,律师出具的法律意见书不仅是委托人确认相关事项是否合法的重要依据,同时作为市场主体信息披露的重要文件,也是投资者进行投资判断以及监管部门进行监管判断的重要依据。正因如此,证券律师又被称为证券市场的“守门人”。这也就要求了律师在出具法律意见时在一定程度上独立于委托人而对公众投资者负责,审慎核查客户相关事项的合法性。

    而从律师对于客户的职能定位来看,除了提交证券监管部门、向社会公众披露的法律意见书、律师工作报告之外,律师出具的文件还有尽职调查报告,备忘录,承诺函等。此时,律师给客户出具文件主要是基于对客户的合同约定的提供法律服务的履职义务。如果因律师未能尽到审慎核查义务,而导致出具的文件给客户造成了损失,则律师应承担相应法律责任。

    由此可见,在证券业务领域,基于律师的双重职能定位,律师在为客户的证券发行、上市、交易等提供服务过程中,出具的文件(特别是提交证券监管部门、向社会公众披露的文件)均应保证其真实、准确、完整,承担相关法律责任时将采取过错推定原则,律师需自证无过错才能免责。

    三、诉讼业务领域的专门规定

    律师在代理诉讼案件时出具的文件,也应遵循前文“一、法律的一般规定”,此处需要特别分析的是,对于一个尚未获得最终审判结果的案件,若代理律师出具文件对该案件的审理结果进行估计,例如对胜诉概率的预判和对判决结果的判断等,该等文件是否具有法律效力,律师是否应对其承担责任呢?

    根据《律师执业管理办法》第三十三条第一款规定,律师承办业务,应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险,不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺。在承办案件过程中,对案件审理结果做出预估是否属于作出不当承诺呢?

    我们理解,案件审理结果不单纯是法律分析的结果,可能受到多种因素影响,特别是对于处在法律灰色地带、存在争议和模糊理解的问题上,法官具有自由裁量权,律师可以做出预估,但无法保证其准确性,这一点是由司法实践的客观现状造成的。律师若需要向客户出具文件,对案件审理结果、走向、胜诉概率进行预估判断,应同时提示客户:案例审理结果无法准确预估,受到多种因素影响且法官具有自由裁量权,最终结果应以法院判决为准,律师不对该等判断承担法律责任。如律师出具该等文件时并未作出上述免责声明,导致客户相信判决结果是确定的,则应属于作出不当承诺,从而违反了《律师执业管理办法》的上述规定,需要承担法律责任。

    此外,诉讼领域,律师还经常基于客户要求,向纠纷相对方发出律师函,陈述对方的违法行为,要求其停止损害并进行诉讼警告。实践中,存在一些纠纷相对方起诉发函律所,声称律师函违背事实,侵犯了其名誉权,要求律师事务所承担连带侵权责任。

    根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人,损害他人名誉的,应认定为侵害他人名誉权……”此外,根据最高人民法院公报(2008年第11期)载李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案,“律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明,应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务,即按照委托人的要求发布署名律师声明,如果该律师声明违背事实,侵犯他人名誉权,律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。”

    由此可见,律师出具律师函,也应根据前文“一、法律的一般规定”对相关案件事实进行必要的审查、核实,履行特别注意义务和一般注意义务,否则造成侵权的,也需承担相应的侵权责任。

    [1] 证券法领域对此处律师的责任有更严格的规定,详见下文。

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