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    建设工程司法鉴定实务(上)

    WWW.CQLSW.NET   2018-09-12   信息来源:邦信阳中建中汇   作者:陈午雄 马乐呈
    核心提示:不少建筑企业想当然地认为只要对发包人的审价结果不满意,起诉到法院要求司法鉴定,以此来换取公道。其实不然,可能建筑企业所争议的内容不属于可鉴定范围,也可能出现经司法审价的价格在考虑鉴定所耗费的时间和资金成本后,比按合同约定结算的价款还低等等情形。因此,在涉及工程造价鉴定时,企业应当重点把握以下内容,再结合自身情况加以判断进行司法鉴定的可行性、利与弊以及相应的对策。

    通常情况下,当工程建完并竣工验收合格后,承发包双方就进入工程结算阶段。如双方对结算原则约定明确,按照合同约定的自行审价或委托审价程序进行审价即可,若对审价结果没有争议,那么该审价结果就成为发包人支付工程款的依据。如双方对结算原则约定不明,或者虽约定明确但对发包人自行审价或委托审价的结果不满意的,这时就产生了争议。建设工程纠纷案件,事实认定通常较为复杂,往往需要启动司法鉴定程序对工程造价、质量、修复费用等予以确定。

    2018年7月5日,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局联合制定了本市《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》,旨在对司法鉴定行业违法违规违纪行为进行严格责任追究,切实提高司法鉴定行业严格依法规范执业的意识,保障人民群众合法权益。结合目前的司法现状,司法鉴定程序总体来说还存在很多不足,鉴定确实需要大量的时间,这是由工程项目本身的特性决定的。但是实务中仍有不少其他不规范行为导致承发包双方权益在鉴定程序中受到不正当的损害,比如法院存在过分依赖医疗鉴定意见,甚至“以鉴代审”的现象,审价单位恶意拖延审限等现象仍很严重。同时,不少建筑企业想当然地认为只要对发包人的审价结果不满意,起诉到法院要求司法鉴定,以此来换取公道。其实不然,可能建筑企业所争议的内容不属于可鉴定范围,也可能出现经司法审价的价格在考虑鉴定所耗费的时间和资金成本后,比按合同约定结算的价款还低等等情形。因此,在涉及工程造价鉴定时,企业应当重点把握以下内容,再结合自身情况加以判断进行司法鉴定的可行性、利与弊以及相应的对策。

    一、建设工程不得申请司法审价三种情形

    (一)有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定

    工程款已经确定的三种情形:

    情形1:工程款已经审定并有审定单。此情形表明,双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价,而且已经有审定单,工程款已经确定,无需再进行司法审价。

    案例:(2017)最高法民终20号连云港市远通房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

    最高院认为:“德晖公司出具案涉工程结算审计报告后,双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认。该工程结算审定单,是双方在德晖公司对工程造价进行审核的基础上,对案涉工程价款达成的结算协议,系双方的真实意思表示,不违反法律规定,双方应当依此结算工程价款。”

    情形2:双方当事人对结算价款已经签章认可,此情形表明,虽然没有通过外部审价单位进行审价,但工程款已通过双方当事人内部的签章认可予以确定了,即承包单位提交结算书,发包单位审核后签章认可。此类情形也无需再进行司法审价。

    情形3:逾期不结算视为认可结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第20条规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。

    对于“在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的约定,以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)为例,其中在多个条款中有约定,如:

    10.4.2 变更估价程序

    承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人,监理人对变更估价申请有异议;,通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价申请。

    12.3.3 单价合同的计量

    (2)监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人,以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的,有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测,并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的,监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。

    (3)监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的,承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量,据此计算工程价款。

    12.3.4 总价合同的计量

    (2)监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人,以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的,有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的,监理人审核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。

    (3)监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的,承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。

    14.2 竣工结算审核

    (1)除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料,承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

    发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

    (二)约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定

    以不审价为原则

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

    我们认为,此处所指“固定价”既包括固定总价,也包括固定单价。例如:

    (2017)最高法民申3155号刘喜华、吕勇建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

    最高院认为:“该条对于工程价款按照固定单价计算明确具体,原审判决根据当事人认可的吕勇施工面积乘以合同约定单价计算涉案工程造价具有事实依据。最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。根据该规定,在当事人已明确约定固定单价计算的情况下,刘喜华提出的工程造价鉴定申请没有事实依据,依法不应予以准许。”

    (2017)最高法民申1245号沈阳鸿才建筑劳务有限公司、南京中贸商业地产集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

    最高院认为:“第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。本案中,双方签订的劳务分包合同明确约定按固定单价结算,而鸿才公司未提交证据证明其实际施工内容存在设计变更、质量标准变化等情形。因此,鸿才公司关于应按照鉴定报告结算的主张,无事实和法律依据,不能成立。”

    以审价为例外

    但如果发生了设计变更或质量标准变更导致工程费用增加的,结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定,当双方因设计变更引起的工程价款调整方法达不成一致的,可以向法院申请对该变更部分的工程造价进行司法鉴定。

    如上述(2017)最高法民申1245号裁定书中引用部分,其潜台词即为若鸿才公司可以提交证据证明其实际施工内容存在设计变更、质量标准变化,那么可以申请对变更部分进行审价。

    此外,对于材料价格发生重大变化,有些情况下也可申请审价以调整价格,这多见于一些地方高院的相关的司法指导意见:

    (1)北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?

    建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

    因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

    北京高院规定,有约定按约定,但如果约定不明的,对新增减的工程量可予以单独结算,对材料价格的上涨,如果超出签订合同约定的市场风险范围和幅度的,可以酌情予以调整。

    (2)四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:24.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理?

    约定工程价款实行固定总价结算的施工合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,依照其约定处理;没有约定或约定不明的,当事人要求调整工程价款,如不调整显失公平的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持,具体数额可以委托鉴定机构参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

    (3)浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?

    建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。

    (三)经有资质的造价机构审定并经双方确认的工程造价,另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定

    已经鉴定过的,通常不得重新鉴定,比如:

    浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?

    当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。

    诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定的情形除外。

    一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款规定情形的除外。

    二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

    人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。

    注1:《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第1款:

    当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

    (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(后述)

    (二)鉴定程序严重违法的;(鉴定程序可参考《司法鉴定程序通则》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等)

    (三)鉴定结论明显依据不足的;(鉴定结论明显依据不足应根据个案判断,参考《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。)

    (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

    注2:

    (一)财政审计的内涵

    《审计法》第2条第2款、第3款规定,国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。

    《审计法实施条例》第2条规定,审计是审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产,监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。由此可以看出,我国对国家财政收支实行审计监督的制度,其初衷是对国家财政投资项目通过实施监督检查,起到加强宏观调控、全面监督的作用,杜绝违法违纪行为的发生,使财政收支公开化、透明化。这种财政监督职能不同于民事领域的契约自由,亦不能延伸到民事领域,不能以行政行为干扰民商事生产、经营活动,背离市场经济的基本原则。

    (二)财政审计结论与民事冲突的选择

    最高人民法院2001年4月2日给河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001民一他字第2号)中明确答复:“经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。”因此,审计作为国家对使用国有资产的建设单位的一种行政监督,不是处理平等民事主体之间的合同纠纷的法定依据,不影响民事主体之间合同的效力。这种监督职能不能延伸到民事领域,改变民事合同约定的内容。换言之,如果认可了审计结论的强制力,将其认定为结算的依据,就是允许财政部门直接操控工程价款,进而,通过公权力改变民事主体的合同约定,违反了民商事活动中平等自愿、等价有偿的基本原则。

    陈午雄 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

    马乐呈 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

    未完待续

    敬请期待《建设工程司法鉴定实务》的后续内容:

    一、建设工程不得申请司法审价三种情形(前述)

    二、仅对有争议的事实进行鉴定

    三、司法鉴定机构的资质

    四、鉴定的计价依据

    五、质量鉴定相关问题

    六、鉴定费用

    七、鉴定意见可否直接作为判决或裁决的结论性意见

    延伸阅读 重庆妙珠律师事务所 / 国法网 / 中法网 律师业务在线办理平台 | 值班律师
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