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    400万元“六合彩”赌博案轻判五大辩点

    CQLSW.NET   2019-01-03   信息来源:豫章律师事务所   作者:刘太金 梅文娟
    核心提示:手机店充缴话费,加之批发经营,资金流量大。既不引人注目,又方便走账。其实,“六合彩”赌博因为资金流量大,“上线”早就锁定了她。

    基本案情

    山香乡,江西某县一个偏远乡镇。“六合彩”曾经在这风靡一时。

    1∶40的赔率,抵挡不住的诱惑。当地的一些村民一天到晚不干活,把精力全押在六合彩上,梦想发大财。

    正规的“六合彩”实际上是香港“六合彩”公司经营的商业性博彩项目,经港府注册批准,在全港发行。

    六合彩赌博是国内违法分子利用香港电视上公布的香港六合彩开奖号码进行的一种赌博形式。始于1998年,最早出现在广东,一些人利用香港电视台,每周二、四、六播出的香港六合彩中奖号码进行聚众赌博,继而向全国各地蔓延。

    而在内地不少地区蔓延的地下“六合彩”,仅要求码民在1至49中选出一个数字,如果符合当期香港“六合彩”开奖的特码,就可获得40倍于所押赌注的奖金。这样的外围博彩方式,在香港本地也是被禁止和打击的。

    案发前,王敏和其丈夫经营着自己的手机店,每月纯利有一两万,这样的收入足以让农村的人羡慕不已,日子过得平淡而幸福。

    但“六合彩”几乎改变了她们一家的命运。

    一个偶然的机会,她从邻居徐梅处得知一个赚钱的捷径:帮彩民转账。

    手机店充缴话费,加之批发经营,资金流量大。既不引人注目,又方便走账。其实,“六合彩”赌博因为资金流量大,“上线”早就锁定了她。

    徐梅隔三差五会给王敏一些小费,少则一两百,多则三四百。

    为村民提供方便,又不影响正常经营,还能顺带赚点茶水钱。王敏根本没想到会犯法。

    此前,徐梅就和上线陈锡取得联系,双方约定进行“六合彩”网络赌博活动,由陈锡在“六合彩”赌博网站上做黑庄。

    陈锡则提供徐梅一个“六合彩”网站账号进行下注,并发展下线。陈锡每次给徐梅投注金额的1%的佣金。

    徐梅拿到了当地的代理权,则积极地发展下线。她利用陈锡的一级账号申请二级会员账号,将账号先后给了王敏等人。

    起初,徐梅自己向陈锡转赌资。后来,她感觉风险太大。她就让下线王敏等人向陈锡转赌资。

    王敏作为二级会员账号,又将部分的账号提供给了陈顺使用,每期仅收取100元的盘费。她自己也偶尔会参赌,同时接受他人的投注,但从不收取任何费用。

    在地下“六合彩”中,有三个重要的角色:彩民、接受投注者和庄家。

    接受投注者承担着类似于彩票投注站的作用。如果当期香港“六合彩”特码是36,则彩民应获得8000元奖金,否则就意味着输掉了200元。接受投注者和彩民各执一份,两个数字加上日期,就能构成交易凭据的全部。

    此外,接受投注者有时也会帮庄家及其自己的会员或下线转账,收点好处费。之后,接受投注者负责联络上线庄家,转报手中的押注情况,同时从庄家那里抽取码金的一定比例作为酬劳。

    庄家相当于地下“六合彩”的经营者。他们只要能收到码民的“报单”,按照开码结果支付奖金即可。

    实际上,一个庄家往往联系着若干接受投注者。因此,彩民、接受投注者和庄家由下至上,形成一个树状的层级结构;顺着这个脉络,码金源源不断地从树梢向根部———也就是庄家的手中汇集。无论什么数字中特码,庄家赔的概率总是小于赚的概率。

    几个月后,当地侦查机关将徐梅、王敏等人一举抓获。徐梅在供述中称,她是以0.5%比例从徐梅处获得收益。

    此时,王敏肠子都悔青了:“好处费竟然是这样计算出来的。”

    我们是从侦查阶段就介入此案。我们最为担心的就是王敏涉嫌的罪名赌博罪会被检察机关变更为开设赌博罪。该罪名不仅量刑上要更重(分两个档次,第二个档次是在三年以上至十年,而赌博罪的量刑仅有一个档次,在三年以下),而且在司法实践之中,赌博罪与开设赌场罪容易混淆,在客观上均可表现为为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。因此,我们第一时间就和检察机关沟通,称依据在案的证据材料,认为本案定性为赌博罪无异议,但存在若干罪轻的情节。

    果不其然,本案的第一被告人和第二被告人在移送法院起诉时,检察机关变更了罪名,将其定性为开设赌场罪。

    此时,我们松了一口气。

    刑事案件的辩护,不仅仅在法庭上。更多的工作体现在庭外。此案移送法院后,我们认真阅读了此案起诉书后,决定从以下四个方面进行立体性辩护。

    一、会员还是代理?

    案 情

    陈锡在六合彩网站上注册一个小平台,在这个平台上,他给徐梅注册了一个副账号,徐梅就可以利用这个副账号在她账号下级开设下级会员,并给下级会员设定“六合彩”各种玩法的赔率、返点,标注会员名称等。徐梅接受投注,按照投注金额的1%收取佣金。

    陈锡可以看到徐梅的账号内的一切情况,包括她账号里每位会员的下注情况、退佣、盈亏等,以及徐梅账号在当晚封盘后总的盈亏。

    法 院

    从陈锡的供述及下线王敏等人的供述,可证明徐梅在赌博网站上的账号设置有下线账号的功能,应当认定其系赌博网站的代理,其行为属于为赌博网站担任代理并接受投注。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第(三)项之规定,构成开设赌场罪。因此,法院认定徐梅系代理身份。

    律 师

    本案中,陈锡和徐梅,以及王敏及其下线都拥有各自的账号、用户名和密码。那么如何区分会员还是代理,关键是其会员账号是否可以注册下一级会员账号,是否可以给下级会员设定“六合彩”各种玩法(如买单、双,包红、绿波等)的赔率、返点、标注会员名称等;是否可以独立操作;是否可以单独更改密码;是否可以看到下线——每位会员的基本情况及每位会员的下注、退佣、盘号等。

    徐梅的账号还可以调整她新增的二级会员水钱的返还比例。通过调控水钱来获得盈利的。结合本案中,徐梅注册的管理账号是089,密码是ZZZ1606。登录“六合彩”下注的网址,系统会提示经常更换,每次网址更换后账号和密码都会改变。无疑,她的身份是代理,且认定是主犯是没有任何问题的。因此,其构成开设赌场罪。

    王敏作为徐梅的下线,其仅有二级会员账号,不具备上述功能。其只是利用徐梅提供的二级会员账号接受他人下注,并利用徐梅本身的一级会员账号将其所接受的“六合彩”外围下注在该账号中进行投注。因此其不是代理,仅是会员。

    思 考

    代理身份的认定过程中,赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素,但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称,而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征,即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。本案中,王敏之所以未以开设赌场罪追究刑事责任。根本原因就在于其虽然可以发展下线和会员,但其并不具有管理和控制会员的权限。

    二、犯罪金额之辩?

    案 情

    本案犯罪金额高达400余万元。因此,犯罪金额之辩尤其重要。公诉机关将王敏三个账户里的资金往来全部认定为赌资。网络赌博案件涉案资金量是对犯罪嫌疑人定罪量刑的重要依据,其重要性不言而喻。由于网络赌博操作过程中资金往来流动性大,多账户流转,掺杂现金交易,且犯罪嫌疑人将赌资与其生活资费混淆使用,加上通过银行或第三方支付平台转账,多渠道洗钱运作,最终查获涉案资金数据构成极为复杂。

    律 师

    王敏三个账户的资金往来全部认定为赌资不妥。理由如下:

    1. 以涉案人员的个人帐户流水发生额,涉案人员之间存取金额交易结算总额作为认定赌资数额依据不妥。理由有两点:第一,网络赌博实际投入金额是在赌博网络平台上记录显示的每次投注金额,这部份证据需要对涉案手机进行调取作技术鉴定;第二,储蓄帐户流水额反映的是涉案之间的资金往来情况,有可能是赌博活动输赢结果违法所得的金额,也有可能是其他往来款项,但不能反映实际投注投入的金额。

    本案中,王敏供述她自己有三个银行账户,每个账户有用于接受别人的投注,有帮徐梅及其下线接受投注,有帮陈顺走账,还有和陈顺等人经济往来。

    根据庭审调查,公诉机关统计出来的下注金额中实则还包括了王敏自己下注的部分,而接受投注为接受他人的投注,不包含自己的投注金额。因此,王敏个人投注的金额也不应被计入赌资数额。王敏自己投注的金额不能算作赌资。

    2. 陈顺在回答辩护人的问题时,称自己的盘、账户和密码都是王敏提供,且其未修改账号和密码。而该盘的账号和密码又是徐梅提供的,不排除徐梅等上线及其他下线会使用该账户进行“六合彩”赌博。

    另外,陈顺要求王敏的转账金额明细是否与“六合彩”赌博网站显示的转账金额相对应,也是个未知数。公诉机关的举证并没有达到确实、充分的程度。

    3. 公诉机关仅仅提供了部分证据、微信截图、转账凭证,无银行流水明细、网站页面、电子交易记录、电子账册等电子数据进行一一比对并佐证,侦查机关也未和王敏作现场核对工作,仅要求王敏在侦查机关自己单方面制作的表格上签名并捺印。这种直接认定其犯罪事实,认定赌资明显不妥。这也是陈顺等人当庭表示赌资有异议的原因之一。

    因此,对网络赌博的赌资认定,应根据侦查机关扣押用于网络赌博的电子设备中,对该涉案人员用于赌博的网络平台进行数据提取及技术鉴定得出,储蓄帐户流水额不能反映赌博实际投入资金多少。以个人储蓄帐户流水发生额,涉案人员之间存取金额交易结算总额作为认定赌资数额依据缺乏真实性与关联性。

    法 院

    侦查机关通过梳理银行交易明细查询计算出王敏的赌资金额。

    思 考

    法院这一认定,笔者仍值得商榷。开设赌场罪、赌博罪的赌资数额的认定对量刑起关键性作用,所有判决必须查明的事实就是每个被告人通过所代理账号接受他人投注的金额。很遗憾的是,法院对公诉机关指控的投注金额一般不会过于较真。

    笔者认为,辩护人可以在以下方面做得更深入些、更细致些。

    1. 申请司法鉴定。再结合各被告人作的供述、王敏的银行流水、QQ和微信聊天记录、侦查机关制作的表格等证据进行综合认定。

    2. 在用于接收、流转赌资的银行账户中找出合法来源,并向法庭提交证据证实该笔收入或支出的合法性。

    三、从犯之辩

    案 情

    本案中,王敏等人作为徐梅的下线、二级会员,同时也接受他人投注。且其帮徐梅的上线、及其自己的下线都会存在转账行为。其是否能认定为从犯?

    律 师

    王敏在本案的角色是“走账”,起辅助作用,系从犯。接受投注者承担着类似于彩票投注站的作用。

    法 院

    徐梅的下线王敏等各被告人各自独立接受3人以上“六合彩”投注,聚众赌博,各行为相互独立,部分又相互牵扯(赌资交收),构成共同犯罪,作用和地位大小难分彼此,均是主犯。

    思 考

    赌博罪的从犯表现形式多样,实践中最多的是部分的对于赌博资讯传递及赌博资金传递这两条核心线索起作用的行为。

    但笔者同时也注意到有法院部分判决中,会将“六和彩”赌博案件中的共同犯罪中的下级代理认定为从犯。理由是无论哪一层级的赌博网站代理,只要有接受投注的行为,就应获得同样的对于刑法和司法解释的适用,或均不认定从犯而直接构成赌博罪或开设赌场罪,或均认定为开设赌场罪从犯。

    不少接受投注者,其本身也是六合彩彩民,且彩民并不完全固定在一两个投注者,往往这一家投一下,哪一家投一下,所以要认定接受投注者就一定是主犯,犯罪金额大就一定是主犯,并不符合客观实际。

    四、电子证据取证程序之辩

    案 情

    本案中,电子证据收集、提取基本上采取拍照固定、截图等传统方法。犯罪金额则以银行出具的部分流水以及制作的表格给予证明。侦查机关立案后现场搜查犯罪嫌疑人的电脑,由办案民警直接对被告人的电脑进行数据提取。特别是没有电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程和设备情况的详尽说明,缺少见证人等相关人员签名;对证据的具体特征缺乏规范细致的描述;应当拍照而未拍照附卷。导致其物证的形成链条不完整,来源存疑,影响了证据的同一性和真实性认定。

    律 师

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字[2014]10号,以下简称《意见》)第五条关于电子数据的取证与审查的规定。

    1.《意见》13款明确,收集、提取电子数据,应当由2名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。取证设备和过程应当符合相关技术标准,并保证所收集、提取的电子数据的完整性、客观性。

    本案中,在案证据材料显示,无法得出经办民警具备相关专业知识。且被告人的检查笔录显示办案民警或者勘察、检查人同为两名警官,见证人和当事人及辨认人同为一人,即王敏。违反了公安部关于印发《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》和现场勘验笔录式样的通知(公通字[2015]31号)第六条规定,刑事案件现场勘验、检查由公安机关组织现场勘验、检查人员实施。必要时,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的组织下进行勘验、检查。公安机关现场勘验、检查人员是指公安机关及其派出机构经过现场勘验、检查专业培训考试,取得现场勘验、检查资格的侦查人员;违反了第二十四条规定,公安机关对刑事案件现场进行勘验、检查不得少于二人。勘验、检查现场时,应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像。

    勘验、检查现场,应当拍摄现场照片,绘制现场图,制作笔录,由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场,应当录像。

    2.《意见》14款明确了收集、提取电子数据,能够获取原始存储介质的,应当封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态,由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章;持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,侦查人员应当对相关活动进行录像。

    本案中,案卷材料未见侦查机关封存原始存储介质—王敏手机的笔录。

    3. 《意见》15款规定,具有下列情形之一,无法获取原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况,并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章;持有人、提供人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章;有条件的,侦查人员应当对相关活动进行录像:(1)原始存储介质不便封存的;(2)提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的;(3)原始存储介质位于境外的;(4)其他无法获取原始存储介质的情形。

    本案中,王敏不属于以上情形。即使属以上情形,侦查机关也未在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况,并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章;持有人、提供人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。

    4. 《意见》16款明确了收集、提取电子数据的笔录制作要求。为保证获取的电子数据的完整性和真实性,应当对相关案件情况、对象信息以及取证过程、方法和获取的电子数据的完整性校验值等信息作出记录,以便必要时可以追溯。因此,《意见》要求电子数据取证应当制作笔录,并对笔录的具体内容作了规定。具体而言,收集、提取电子数据应当制作笔录,记录案由、对象、内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值等,并由收集、提取电子数据的侦查人员签名或者盖章。远程提取电子数据的,应当说明原因,有条件的,应当对相关活动进行录像。通过数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。在实践中,应当特别注意的是,为了确保电子数据的真实性,应当按照要求在第一时间计算完整性校验值,并在笔录中注明,以确保其在分析前不会被修改。

    最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010 ]40号)第5条关于电子证据的收集与保全的规定,侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

    侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

    本案中,公诉机关对于王敏电子数据的收集、提取,仅仅提供了其手机里两张用于“六合彩”赌博的照片、部分微信截图和电子转账凭证等,且均系抽样。未严格按照上述规定进行规范操作。

    5. 《意见》第17款明确了电子数据的移送规则。即收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送,并制作电子数据的复制件一并移送。

    对文档、图片、网页等可以直接展示的电子数据,可以不随案移送电子数据打印件,但应当附有展示方法说明和展示工具;人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,公安机关应当随案移送打印件。

    ……

    对数据统计数量、数据同一性等问题,公安机关应当出具说明。

    本案中,在案证据材料无法显示侦查机关依照该款规定操作。公诉机关因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关就应当随案移送打印件。

    侦查机关随案移送的打印件(包括手机屏幕截图、电子交易记录、手写草稿单等)残缺、散乱。公安机关虽出具了说明,即被告人和外地账户往来情况(对王敏的涉案金额的数据统计),但其与王敏和外地账户往来情况无法一一印证,无法真正计算出被告人的犯罪金额。

    法 院

    未回应。网络赌博案件的犯罪金额或许永远也查不清。

    思 考

    网络赌博案件证据的提取与固定均是难点,其过程需要侦查策略与现代网络技术的协调联合使用。网络赌博案件取证切入口有:由案件“经营”查清犯罪集团组织结构,调取通信信息(电话、短信、QQ、微信等通讯账单),查清犯罪人员身份及相互之间关系,调取银行卡信息、第三方支付平台账单查清资金流转线路,扣押作案工具(电脑、手机等设备)。以上为初步取证措施。

    从辩护的角度来分析,为使零碎的证据信息产生充分的证明力,应当对证据进行综合分析,最终能使证据之间得到印证。辩护方可以要求侦查机关利用技术性手段尽可能恢复作案设备内的数据。对于存疑部分,结合资金转账信息与通信信息、赌博流程规则等进行分析,将证据不足的证剧剔除。同时考虑到电子证据取证难的现实,也可根公安部十一局制定的《网络赌博案件主要证据和取证工作指导意见》的相关规定,着重分析侦查机关是否将电子证据转化为书证、视听资料、勘验检查笔录等有效证据形式以固定证据。如没有则有辩护的空间。

    五、自首之辩

    本文省略,详见:《犯罪嫌疑人被“便衣”带走是否构成自首?》

    六、后记

    法院最终虽未在判决书认定本案犯罪金额存在证据不足、事实不清,以及侦查机关在电子证据的取证存在诸多问题。但最终法院对王敏作出一年有期徒刑的判决。我们认为实际上已经在量刑上作出了从轻的考虑。本案虽然尘埃落定,但愿这地下的“六合彩”再也不能迅速地蔓延,再也不能像田间的野草,借势疯长。

    以上人名、地名均为化名

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