食品安全犯罪中“有毒、有害的非食品原料”的实务认定

由我国刑法第144条的规定可知，要判明行为人是否构成生产、销售有毒、有害食品罪,作为司法者首先必须明确“有毒、有害的非食品原料”的含义及范围，比如以下司法实例：

情形一：行为人A向食品中添加的物属于食品原料，行为人A必然不构成生产有毒、有害食品罪，但却极有可能构成不符合安全标准的食品罪，因为一旦食品原料腐败、变质、出虫也会对人体健康造成损害甚至导致食物中毒等恶性事件，从而满足我国刑法第143条的规定构成生产不符合安全标准的食品罪。

情形二：行为人B向食品中添加的物属于非食品原料，但并不具有毒性，也不具备对人体的危害性，B的行为如何评判?我国刑法第144条对非食品原料的属性有所限定，故此B不构成生产有毒、有害食品罪，但是否无罪还需进一步探讨。若这种非食品原料有引发严重食物中毒事件或其他严重食源性疾病的极大可能，并足以造成此种危险的，行为人B则可能构成生产不符合安全标准的食品罪。

情形三：行为人C向非食品中添加有毒、有害的非食品原料或无毒、无害的食品原料，C的行为如何评判?根据我国刑法的规定，构成食品安全犯罪的前提条件必须是犯罪对象为食品，因此，行为人C的行为对象为非食品，必然不会构成食品安全犯罪，但也并非绝对无罪，倘若行为人C的行为满足我国刑法第140条规定的要件要素则有可能构成生产、销售伪劣产品罪。

在司法实践中认定行为人掺入之物的性质是关乎食品安全犯罪中罪与非罪，此罪彼罪的关键要素，笔者将就此问题展开以下讨论。

一、“非食品原料”的实务认定

“非食品原料”从字面含义分析就是指，不能作为食品原材料的物品。因此，要分析什么是“非食品原料”首先必须厘清“食品原料”的概念及范畴。

对于“食品原料”的理解主要有两种观点：一种观点认为食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。另一种观点认为食品原料是包括加工食品的一切辅料，包括食品添加剂。

因此，“非食品原料”也相应存在两种观点：观点一认为非食品原料是指包括食品添加剂在内的所有非制造食品的基础原料;观点二则认为非食品原料是除了食品添加剂以外的所有非加工食品的物品。

笔者认为将非食品原料界定为包括食品添加剂在内的所有非制造食品的基础原料最为适宜，原因在于：即使仅从食品原料的字面含义分析，简而言之就是指所有能够构成食品的原材料，同时根据我国《食品安全法》对食品含义的界定可知，食品最主要的特征为供人食用，那么加工制作食品的原材料必须具备能够直接或间接的被人食用的特质。在此意义下，笔者认为食品原料应当是指能够通过加工制造成为食品的所有基础性材料，包括未经加工的食用农产品以及加工成品食品的一切食品配料。食品添加剂从本质上来看既不属于食品的基本物质组成材料，也不能供人直接食用，且我国法律对食品添加剂的用途、种类、范围、剂量都有十分严格明确的限定，也既是说只有在符合法定条件的情况下食品添加剂才能被称之为食品添加剂而被允许加入食品之中，一旦突破法定种类、范围和剂量就可能对人体健康造成危害那么就不再属于法律允许加入食品的物品。

因此，非食品原料主要包括：(1)工业原料，如工业用盐、工业酒精甲醇、工业染料苏丹红、瘦肉精、硼砂等等;(2)农药，如多菌灵、甲霜灵、水胺硫磷、6-苄基腺嘌呤等;(3)药物;(4)食品添加剂;(5)其他。

二、“有毒、有害”的逻辑分析

观点一认为：此处的“有毒”、“有害”二者是或然的关系，只要满足其一就构罪。

观点二认为：此处的“有毒”、“有害”二者是并列的关系，必须同时满足才构罪。

从字面来看以上两种观点各有道理，但从逻辑语义分析笔者赞同观点二的说法。根据经验法则和日常逻辑可知，“有毒”、“有害”并非完全包含的关系，有毒之物未必有害，有害之物未必有毒，举个例子：毒蛇、砒霜属于有毒之物，但使用得当却是治病救人的良药，而味精、亚硝酸盐食用超量对人体有害，但它们本身无毒。从这个角度分析可知，“有毒”、“有害”各自都体现了不同的属性，描述了物不同的特质。“有毒”侧重于描述物品本身属于含有毒素的属性特质，是对物自身属性的限定;“有害”侧重于描述物品对人体可能造成的非有益性的后果，是对物作用于人的后果的限定。我国刑法第144条罪状描述中非常明确的同时使用了“有毒、有害”两词限定“非食品原料”，又“有毒、有害”两个词语分属侧重点不同的限定用语，足见，刑法第144条罪状的描述即要求“非食品原料”自身属性具备毒素特质，同时也需要具备对人体造成非有益性的后果特质，“有毒、有害”二者之间是并列的逻辑关系。那么，对司法实践中出现的以下情形，我们就可以做出判断：

情形一：行为人甲在生产的食品中掺入无毒而有害的非食品原料，甲不构成生产有毒、有害食品罪，但也可能构成生产不符合安全标准的食品罪;

情形二：行为人乙在生产的食品中掺入无毒、无害的非食品原料，乙必然不构成生产有毒、有害食品罪，但有可能因滥用添加物而构成生产不符合安全标准的食品罪;

情形三：行为人丙在生产的非食品中掺入有毒、有害的非食品原料，丙必然不构成食品安全犯罪，但有可能构成生产伪劣产品罪。

三、“有毒、有害”的实务认定

非食品原料是否“有毒、有害”在当前实务操作中有四种认定路径的选择：

观点一：以生产者、销售者的主观认识状况为认定标准;

观点二：以国民一般性认识或者社会公众的一般标准为认定依据;

观点三：以该物质客观造成的结果及生产者、销售者的主观认识为认定标准;

观点四：以鉴定结论为认定标准。

观点一与观点二有着明显的缺陷，生产者、销售者在面临刑事追诉时往往会出于趋利避害的心理即使知道该物质为有毒、有害之物也会矢口否认自己知晓，更何况生产者、销售者的主观认识属于自然人的内心活动，外人很难探知不说，单从证据收集和公诉举证来看就极缺乏实践操作性。社会公众的一般标准或者国民的一般性认识看似具有公平性，但在实务操作中作为司法者如何获知?侦查机关又该如何取证?哪些人、多少人能够代表社会公众或者国民的一般性认识?

观点三一方面考虑到行为人的主观要素，同时兼顾客观后果，看似合理，但值得注意的是我国刑法中生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要行为人实施了本罪中的行为要素即使没有造成实害后果也成立犯罪;而生产、销售不符合安全标准的食品罪则属于危险犯，只要行为人的行为足以造成人体危害的后果就构罪。这样一来，如果依据观点三去认定，就会导致生产、销售有毒、有害食品罪这一罪名彻底失去存在的价值，从而放纵犯罪。因为根据法律规定涉嫌该罪的行为人的行为在实施完毕以后并不一定就会出现危害结果，但只要实施了客观要素的行为就已经侵害了刑法所保护的公民食品安全的合法权益，就必须予以惩治，倘若依据观点三则要以客观出现危害结果才能定罪，这无疑等于变更了刑法第144条的实质内容。在现实生活中对群众危害最大的往往是实施了侵害人体健康的行为但危害后果潜伏期较长、不易发掘的食品犯罪，只有对此强加惩治才能切实做到保障人民群众生命健康不被侵害，否则一旦已经酿成了食物中毒、滋生疾病的严重后果再去惩治势必早已丧失了刑罚预防犯罪的意义。

笔者认为，无论是行为人的主观认识，还是普通大众的认识，乃至司法者的认识都不具有普遍性及实务操作性，定罪量刑务必遵循刑法面前人人平等的原则，要保持司法的统一性。非食品原料是否有“有毒、有害”这是对客观事实的一种判定，“有毒”属于对该物质本身属性的阐述，这种属性判断依赖于具备专业技能的机构的检测、认定;“有害”属于物质对人体产生的非有益性的后果的描述，是否有害就需要判明该物质与人体受到损害之间具备因果联系，同样有赖于专业机构基于该物质与人体健康因素之间存在的常态的、确定性的影响与被影响的关系的判断。因此，对非食品原料是否“有毒、有害”是需要由具备专业知识、富有专业技能、拥有科技检测条件的专业鉴定机构依据法定程序进行检测认定。在司法实践中，应当由侦查人员、检察人员或审判人员依据法定程序，委托有鉴定资格的省级以上鉴定机构统一对涉案的非食品原料是否“有毒、有害”依法进行鉴定，该鉴定意见在未被行为人推翻且经当庭示证、质证被合议庭采纳的情况下可以作为认定“有毒、有害”的定罪依据。

这里又存在一个问题：倘若经过鉴定机构鉴定后认为该物质不属于“有毒、有害”的非食品原料，那么此时司法机关是否就可依此结论不再对其他情形进行分析而径直判定行为人不构成犯罪?笔者认为，此时即便经鉴定不属于“有毒、有害”但倘若该物质已出现明显变质、发霉、腐臭或出虫等情况，也有可能会构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，鉴定意见只是辅助司法人员作出判断的意见，并不能作为定罪与不定罪的唯一依据，是否构罪、此罪彼罪，需要司法人员根据具体案情具体分析。