摘要:民事诉讼法律规定,申请实现担保物权的,由担保物权人向担保财产所在地或者登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
上述特别程序,规定极简,实践操作中却问题频出。很多贷款机构认为从自身合规角度已经完成了申请实现担保物权程序的前置性准备工作,但往往一进入特别程序,就会因为各种实体、程序上的突发状况,导致申请被驳回或者整体程序被迫无限延期。
笔者将根据实践经验,协助贷款人(包括贷款机构及普通出借人,下同)在设立主债权、担保物权时以及合同履行中,建构一个充分保障担保物权顺利实现的控制体系。
关键词:特别程序 抵押物变现
一、确定一个独立的往来通道
在合同中,债权人、债务人需要精准地确定贷款人账户(用于放款及收取本息)、借款人账户(用于收款及支付本息),同时应当共同确定这两个账户为双方当前合同项下的唯一收支通道,如果支付性账户被司法查封则应当及时更替新的支付性账户并取得另一方书面同意,如果第三方代为支付的,则应当取得收款方书面同意。
贷款人应当特别小心区分双方之间其他各类债权债务款项与本合同债权债务的混同,因为这很有可能产生一笔仅有时间轴,但法律关系甚至法律事实皆模糊不清的乱帐,多笔借贷关系混同的直接后果就是自动形成抵销权,对法院认定双方之间真实债权数额造成影响。由于抵销权的产生基于法定,行使基于主观,笔者建议双方在设定收支通道时,通过书面形式强制消灭双方未来以其他债务关系在本借贷关系中行使抵销权的行动力(当然双方间其他债权债务均不受此影响)。
因此通过协议在设立债权时,建立一个独立且不受任何其他债权债务混同性影响的法律关系和收支通道,是非常必要的。法院在这个结构中,可以轻易且不受影响地判断出本案债权金额。
二、避免抵押登记债权数额与抵押合同不一致
这个比较好理解,在抵押合同中往往会约定担保范围包括利息、罚息、救济成本等费用,有的甚至还约定了司法裁判文书迟延履行期间的双倍利息,然而无论怎么约定,抵押登记时只能提交一个确定金额。对此,有些登记部门是采取严格对照抵押合同“借款本金”数额的方式,有的则是在双方都在场的情况下随意填写,不管哪种情况,笔者都建议加上“抵押债权金额及范围以抵押合同内容为准”及“为了便于行政机关办理抵押登记,导致抵押登记金额与抵押合同约定不一致的,以抵押合同为准”条款。这样子,即避免了抵押权数额在变现时被不当锁定,也可以给贷款人在调解、和解时留有足够的操作空间。
三、确认“真实”及“知情”
“真实”是指签约时的意思表示真实,尤指抵押合同的签订真实。
“知情”是指抵押人是否知道主合同借贷法律关系、偿还约定、违约责任等内容,是否阅读并知晓抵押合同关于“强制处分”中列明的包括抵押权人依照《民事诉讼法》的相关规定向法院申请实现担保物权特别程序的相关告知。
这种知情还体现在抵押人对主债权债务的履行知情上。
笔者建议可以采取同步录音录像的方式完成上述内容,在抵押人表态时还可以安排“宣誓”环节。笔者同时建议贷款机构在录音录像时,应当包含口头宣读、陈述、确认,并且在这些环节完成后无剪辑的直接完成签字画押或盖章的行为,以防止抵押人在实现担保物权程序中恶意提出鉴定笔记及签章的申请,拖延程序进度。
四、签约时确认抵押物权利处分无障碍
抵押人应当在签订抵押合同时向债权人披露其用于抵押的房屋无查封、无其他抵押、无租赁,同时披露当前房屋的自住情况。
抵押人同时应当做出承诺,不故意或者放任不利于处置抵押物的情形出现。
五、约定一个送达地址
根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》,当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。如抵押人、债务人下落不明或者拒收文书,不会影响程序的推进。
笔者同时提醒,送达也可以电子送达,即各方在签订借款合同和抵押合同时,可以再以邮箱甚至微信号作为电子送达地址,账单、催告、通知等均可通过这个渠道转达至对方,优化送达成本及效率,此外这种证据也非常容易固定。
六、确定双向账单机制
每一个还款期结束,贷款人都应当发送一份账单,同时告知借款人、抵押人剩余本金数额、已付利息数额、下期支付利息数额。各方签约时,可以对账单的发送方式、内容做出约定,同时给借款人留出收到账单后的合理异议期。
至于未按时、足额支付利息的,则应当在账单上注明据此产生的利息及违约金,并按合同约定给予一个最终履行期及告知不履行后果,一并发送给借款人及抵押人。
对于超额支付部分,合同中应当列明准许提前归还本金的节点及单次归还的最低金额。
在上述账单、异议、告知都存在的情况下,结合账户往来凭证,可以作为债务履行情况及合同约定的实现担保物权情形发生的完整证据组。
七、向法院申请实现担保物权时,必须同步提出财产保全申请
目的,防止处分权落空。因为即使拍卖抵押物裁定做出,还涉及到执行抵押债权法院及首封法院的行权配置问题。所以为了避免麻烦,建议保全工作同步展开。
至于首封法院、担保债权法院、其他轮候查封法院之间的行权及分配规则,主要属于执行体系中的操作,本文在此不予以展开。
八、贷款机构可在抵押物外设置保证人
这种担保手段,不会影响到正常向法院申请实现担保物权。贷款机构可根据需要进行设置,但是对于担保人签订合同时的注意点、主债务履行情况的披露等,仍应比照本文针对抵押人的操作方式进行。
本文的主旨是在贷款人申请实现担保物权时,通过自身准备工作的完善,尽可能的消除抵押人滥用异议权利,干扰或者阻碍程序进行的情形。且通过贷款人提交的符合法律规定的申请材料及证据,能够使法官对主合同和担保合同的订立、生效、履行、债权额确定等影响担保物权实现的事实予以准确认定,并形成内心确信。申请过程中,贷款人还应当积极地与法官配合,对抵押人提出的异议、证据,协助法院进行排查,推动特别程序的有效进行。 |