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    房地产并购中股权收购协议要点提示(一)

    CQLSW.NET   2019-07-11   信息来源:邦信阳中建中汇   作者:马夏冰
    核心提示:在收购协议中,应明确目标地块是否已迟延动工,若已迟延的,对于项目公司被主张违约金或被处以土地闲置费、甚至被收回土地使用权的法律风险应在协议中明确由转让方承担并约定相应的违约责任,或将转让方促成目标公司取得延期开竣工的批复作为付款的前提条件。

    马夏冰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

    maxiabing@boss-young.com

    前言

    目前的房地产并购交易中最主要的两种交易模式为直接资产收购以及股权收购。其中股权收购模式收购手续简单便利,无需办理土地证、建设用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证、其他不动产权证书等证照许可的过户或更名;收购环节的税务成本最少,直接交易成本最低;且避开了项目整体转让需要投资满25%的限制,避开了大型资产分割转让需取得预售许可证、甚至有些需有关政府部门的批准的限制。故实践中,股权并购交易十分常见。

    但股权收购的交易模式也有显而易见的缺点,其中最主要缺点便是债务风险高。在股权收购交易中,项目公司的债务很多情况下系无法通过尽职调查明晰的,尤其是项目公司的隐形债务或潜在债务。

    故相对于在建工程转让或者特定的大型资产分割收购交易,股权收购方式的房地产并购在尽调以及起草协议的侧重点也有所差别,股权收购除了关注项目状况(包括规划指标、权利负担等)外,还需重点关注项目公司的债权债务及拟交易之项目公司股权的权利负担情况。另需释明的是,不同性质的公司股权收购,相关政府部门的监管态度亦有所不同,因本文篇幅所限,对于国有、外资股权的收购特殊要点在此不再探讨。

    项目公司股权的权利限制

    股权收购方式的房地产并购项目,从法律关系上来讲,买受双方直接交易的对象为项目公司的股权。如果目标股权被质押、查封冻结的,则会造成股权收购交易的实质性障碍。在签订正式的股权转让协议前进行的法律尽职调查中,项目公司的股权是否存在质押、查封等权利负担或限制亦是审查重点。若转让方拟转让的项目公司股权存在查封、质押的,对于查封、质押应如何处理在协议中应予以明确并约定退出条款。

    需提请注意的是,项目公司股权除了质押、查封的常见限制外,可能存在一些特殊限制,如有些地方对于产业类项目,尤其是有利税承诺的项目,在土地出让合同等相关文件中,可能会明确不得进行股权转让,这如果在当地政府部门备案过,交易股权存在无法过户登记的风险。此时,若无法取得有关部门的股权转让批准,直接收购项目公司股权的交易方式亦需做相应调整。

    除此之外,在实践中由于各地政府对于股权过户登记的特殊限制的相关规定各有不同,甚至有些是内部规定,网上公开渠道无法查获,亦或可能发生在尽职调查后股权变更登记前,在尽职调查中可能无法查明及穷尽。笔者在为客户以股权收购方式收购天津某大型住宅项目提供法律服务时,就碰到过一例特殊的情况——双方签订正式股权收购协议后,在协议履行过程中发现尽职调查后、签署协议的前两天,工商局出了一个内部文件规定名称中带“投资”字眼的企业股权转让必须经过发改委审批通过,方可办理变更登记。而对于此种情况在协议中双方并没有进行过约定。

    建议:

    在尽职调查的基础上,收购协议中应对已查明的目标股权的质押、查封等权利限制情况进行明确约定。对于需要转让方限期解除的权利限制,可作为本次交易的先决条件或作为第一批交易款项的支付前提条件,要求转让方限期完成,并约定相应的退出条款。

    另为规避股权存在特殊限制的情形,可要求转让方进行兜底承诺,明确除协议中披露的以外,目标股权不存在其他权利限制,或者虽有该等限制,且无论该等限制是在签订本协议前便存在还是在签署本协议后出现,转让方承诺将在受让方通知的期限内消除该等限制,否则受让方有权解除合同并有权向转让方主张相关违约责任。

    目标项目概况

    收购项目公司股权的根本目的是为了收购其名下的房地产开发建设项目,故项目的情况系收购的关键点。股权收购协议中至少需注意项目的如下几个方面:

    01、目标项目的抵押、查封等权利限制

    实践中目标项目常会被用于抵押融资用于项目自身的开发建设。除此之外,还常见项目被关联方用于抵押担保的情况,或者项目因为公司自身债务或者公司对外担保等或有负债而被法院查封。若目标项目上的大额抵押、查封无法解除的,则股权收购交易的根本目的无法实现。

    建议:

    对目标项目,也应当在尽职调查的基础上,对其权利限制(包括抵押、查封、政府限制转让)等情况进行明确约定。对于需要转让方限期解除的权利限制,可作为本次交易的先决条件或作为相关款项的支付前提条件,要求转让方限期完成,并约定退出条款。

    02、目标地块的主要指标

    目标地块出让时,土地出让合同中都会明确约定目标地块开发建设的主要技术经济指标,包括容积率、车位配比、绿化率、建筑限高和公建、配建要求等等。这些指标对于项目的开发建设至关重要,直接决定项目的规划定位、设计开发、收益测算等等。

    建议:

    对于上述主要技术经济指标,需在协议中予以明确并应由转让方承诺目标地块的容积率及其他土地使用条件和规划指标不存在被相关政府部门予以调低的风险,同时建议可设置如下配套条款:

    (1)交易对价调整条款:明确若容积率等规划指标调减的,则受让方有权相应调整交易对价;

    (2)兜底的解约条款:转让方违反承诺,催告后未限期改正的,受让方有权要求支付违约金甚至解除合同。

    03、取得目标地块的相关费用

    取得地块的土地使用权需支付、缴纳各项费用,未及时缴付相关费用,对于项目的取得、后续开发建设均会有不利影响。取得目标地块的相关费用中,最主要的便是出让金及受让土地的相关契税。若目标公司未按约缴纳出让金及相关税费的,将承担相应的法律后果,主要包括:

    (1)支付逾期付款违约金甚至出让合同被解除。

    一般出让合同中均会明确约定出让金的付款期限,以及受让人未及时支付出让金的违约责任,而违约责任一般包括支付逾期付款违约金以及解除合同。即便合同没有约定,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条的规定,若土地受让人未在六十日内,支付全部土地使用权出让金的,出让人亦享有解除出让合同的法定权利。

    甚至《上海市土地使用权出让办法》第三十三条进一步明确规定:“受让人未按出让合同的约定支付全部出让金的,出让人有权解除合同,已收取的定金、保证金不予退还,并可以请求违约赔偿。”

    (2)无法办理土地使用权证,影响开发进度。

    根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十四条的明确规定,若项目公司未及时缴纳出让金及支付相关税费的,则目标地块无法办理土地使用权证,这亦将会影响项目后续报规报建的开发建设进展。

    建议:

    在收购协议中明确项目公司取得目标地块应支付的各项费用金额以及支付情况,包括但不限于土地出让金、税费、拆迁安置补偿费、市政配套费等等。并应由转让方兜底承诺,除协议中已披露的之外,项目公司已缴纳目标地块的土地出让金、契税以及其他与取得、持有目标地块相关的费用,不存在少缴纳或逾期缴纳的情形,不存在需要补缴或增加土地出让金、契税或其他土地费用的风险。

    04、目标地块的开发建设概况

    1、关于动迁:

    根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关规定,市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作,即:动迁主体为政府部门。

    《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》第四条及《闲置土地管理办法》(2012.07.01)第二十一条明确规定,土地出让不得以“毛地”出让,应依法完成拆迁。甚至一些地方,如重庆在《重庆市国有建设用地使用权出让管理实施办法》(2008.11.19)第十条中便进一步明确规定出让地块需为已完成拆迁且经整治达到“三通一平”的熟地。

    但由于历史遗留原因、各个地方的规范操作问题,以及有些土地是开发商一二级联动开发需垫付拆迁安置补偿费用等原因,可能存在需项目公司支付/垫付拆迁安置补偿费的情况。

    建议:

    在收购协议中除了明确项目公司是否需要支付/代垫拆迁安置补偿费外,应由转让方承诺目标地块的动拆迁安置的履行事宜,明确除协议中披露外,目标地块内无任何其他动拆迁事项,目标公司无须再支付任何征地、动拆迁费用或其他排除妨碍的费用。

    2、项目已取得的证照许可:

    房地产项目的开发建设中需要办理一系列的报规报建手续,领取相关证照许可,而“四证”则是其中必须齐备的重要证照,缺少其中任一证照都会对后续开发建设进度或销售交付产生重大影响。

    (1)未取得《建设用地规划许可证》》的法律后果:

    《城乡规划法》第三十八条、第十九条明确规定,建设单位签订出让合同后便应申领《建设用地规划许可证》,没有《建设用地规划许可证》的用地属非法用地,建设单位占用土地的,应及时退回。

    此外,在诉前仍未取得建设用地规划许可证的,则项目公司与施工单位签订的施工合同无效。北京、浙江等一些地方法院(详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.08.06)第一条第一款、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.04.05)第二条第一款)在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》实施前便持有观点认为:开发商未办理取得建设用地规划许可证等规划审批手续与承包人签订的施工合同无效(除非在一审辩论终结前取得)。

    2018年12月29日,最高院颁发的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条落实了上述地方法院的看法,明确规定若开发商无法在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续,所签署的施工合同无效。

    (2)未取得《建设工程规划许可证》的法律后果:

    根据《城乡规划法》第六十四条的规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,将面临以下行政处罚:a.责令停止建设;b.可限期改正对规划实施的影响的,限期改正并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;c.无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

    根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定,开发商无法在诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的,开发商与承包人签订的建设工程施工合同无效。

    另外,根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定,未取得建设工程规划许可证的,无法办理后续的施工许可证。而项目竣工验收后办理大产证亦需要提供建设工程符合规划的材料。

    (3)未取得《建设工程施工许可证》的法律后果:

    根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第十二条及第十五条的相关规定,除工程投资额在30万以下或建筑面积在300平方米以下的建筑工程,其他建筑工程在开工前应申请施工许可证。未取得施工许可证擅自施工的,项目公司将面临如下行政处罚:a.责令停止施工,限期改正;b.处工程合同价款1%以上2%以下罚款;c.单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款;d.单位及相关责任人受到处罚的,作为不良行为记录予以通报。

    建议:

    四证的取得顺序一般如下:《建设用地规划许可证》、《国有建设用地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。需提请注意的是,取得了后一证照并不能推断已取得了前面的证照,实践中各地操作规范不一。如在上海和杭州,申领《建设工程规划许可证》并未明确要求提供《建设用地规划许可证》,而根据《不动产登记操作规范(试行)》第8.1.3条,申请办理土地使用权证亦没有要求提供《建设用地规划许可证》。故四证若均已取得必须由转让方在协议中明确承诺并后续予以交割。

    3、延期开竣工的情况:

    通过出让方式取得目标地块的,出让合同中一般均会明确开工及竣工日期,甚至明确延期开竣工的违约责任。

    即便出让合同中未明确约定延期开竣工的违约责任,根据《闲置土地处置办法》等相关规定,项目公司取得目标地块后,超过约定日期满一年未动工开发,或已动工开发但开发建设用地面积占用地总面积不足三分之一或已投资额不足25%,中止开发建设满一年的,视为土地闲置。

    除非目标地块具有《闲置土地处置办法》第八条规定的相关豁免情形(主要系政府行为、自然灾害等不可抗力造成动工迟延),土地闲置的项目公司将面临承担如下法律风险:(1)未动工开发满一年:按照土地出让金的百分之二十征缴土地闲置费,且土地闲置费不得列入生产成本;(2)未动工开发满两年的:无偿收回土地使用权。

    建议:

    在收购协议中,应明确目标地块是否已迟延动工,若已迟延的,对于项目公司被主张违约金或被处以土地闲置费、甚至被收回土地使用权的法律风险应在协议中明确由转让方承担并约定相应的违约责任,或将转让方促成目标公司取得延期开竣工的批复作为付款的前提条件。

    项目公司概况

    01、项目公司的债权、债务情况

    对于已经较为成熟的股权并购交易,收购方在签订正式的股权收购协议前,往往会与交易对手签订意向协议或框架协议,先进场对房地产项目、项目公司的情况进行工程、法律及财务等方面的尽职调查。

    但实践中,项目公司债权债务的披露情况(包括对外保证等或有负债)很大程度上依赖于交易对手的配合,收购方的法律、财务尽职调查并不能逐一摸清项目公司的债权债务情况。

    建议:

    根据财务尽调的结果,明确约定项目公司的债权债务情况(可将债权债务清单作为附件详细列明)以及相关债务的承担方,同时应兜底约定项目公司存在未披露的债务或其他或有负债的,最终由转让方实际承担。同时可设置如下方面的相关配套条款:

    1. 从审计报告的基准日起至目标公司及项目交割给收购方之日止的这一期间,目标公司未经收购方同意的债务变化,由转让方实际承担;

    2. 出现或有负债或未披露负债的,股权交易对价相应调整;

    3. 出现或有负债、未披露负债的,受让方有权暂停支付所有应付款项直至转让方消除该等负债,或受让方亦可选择消除该等负债,并在受让方或目标公司应付未付转让方的款项中予以扣除,同时约定转让方应承担负债披露不实的违约责任。

    02、目标公司对外投资

    根据公司法等相关规定,若项目公司对外投资的公司注册资本未按期足额实缴到位,或项目公司存在虚假出资、抽逃出资的情况的,则项目公司将面临如下主要法律后果:

    1. 被投资公司债权人、其他股东有权要求项目公司在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;

    2.被投资公司其他股东有权要求项目公司向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;

    3. 如果项目公司虚假出资、抽逃出资的,除被工商部门责令改正外,同时面临被处以虚假出资/抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。

    建议:

    在股权收购交易中,为了防范相关的法律风险,对于项目公司对外投资的其他企业,若与项目开发建设无关的,最好由转让方限期剥离,并将此作为交易的先决条件或者转让款的支付前提条件。

    另需提请注意的是,即便项目公司持有的其他公司股权转让给第三方(通常是转让方的关联企业),但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十八条的规定,项目公司对所投资公司的出资义务并不因其转让股权的行为而免除,若项目公司在转让股权前未履行或者未全面履行出资义务的,股权转让后,被投资公司的债权人仍有权要求项目公司以及明知或应知项目公司未履行出资义务的股权受让人对被投资公司不能清偿的债务部分在未出资本息范围内连带承担补充赔偿责任;股权受让人承担责任后,除非项目公司与受让人另有约定,否则其有权向项目公司追偿。

    故对于需转让方限期剥离的项目公司对外投资公司,除要求在被投资公司的股权转让协议中明确项目公司的出资情况以及对于剩余未出资应由受让人承担外,还应由转让方兜底承诺目标公司不会因其交割前的行为而被投资公司或其他股东、债权人、有关政府部门等任何第三方要求承担任何民事责任或行政处罚。

    每个房地产并购项目均会存在其特殊要点最终需在协议中进行约定,以明确各方权责。笔者仅能以自身的实践经验,对房地产股权并购交易中涉及的一般协议要点进行粗浅的总结,且因篇幅所限,简而概之亦无法在本文中逐一而论。仅先以本文抛砖引玉。

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