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    挂靠施工所涉法律关系分析

    CQLSW.NET   2019-03-06   信息来源:文丰律师   作者:纪云丽

    ◎挂靠合同因违反法律禁止性规定而应被认定为无效。

    ◎发包人的权责:工程验收合格的,发包人应当支付工程款;有权要求挂靠人与被挂靠人就工程质量共同承担责任;如发包人对挂靠知情,应承担缔约过失责任。

    ◎被挂靠人的权责:被挂靠人未承建工程,无权诉请工程款,也无义务向挂靠人支付工程款;应承担缔约过失责任;管理费的主张有获得支持的可能。

    ◎挂靠人的权责:可以被挂靠人和发包人为共同被告,要求发包人在欠付工程款范围内承担责任;作为实际施工人,应对工程质量负责。

    “挂靠”并不属于法律法规界定的名词,但是在现实生活和司法实务中广泛使用,特别是建筑、运输、餐饮等对经营资质有特殊要求的行业中,而建筑行业因为更加严格的限制和更高额的利润挂靠施工更是大量存在,又因为建设工程周期长、投资高、涉及人员多的特点,挂靠施工引发的纠纷复杂多样。本文仅讨论建设工程中的挂靠施工。

    一、什么是挂靠施工

    挂靠,在法律法规和司法解释中均没有明确规定,但住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条规定“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”而最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工解释》)中并未引用“挂靠”这一简洁且被实务中广泛使用的词汇,而是表述为 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”,并将该情形作为建设工程施工合同因违反《合同法》第52条第(五)项而导致合同无效的情形之一进行了列举。

    挂靠施工,笔者认为在司法实务中应当界定为:没有资质或者低于要求资质的挂靠人(单位或个人),借用被挂靠人(建设施工企业)的资质并以被挂靠人的名义与发包人签署建设工程施工合同,承接建设工程的行为。挂靠施工具有以下特点:

    第一,挂靠人不符合《施工合同》对承包人的资质要求,包括,没有资质和低于要求资质。

    第二,被挂靠人符合《施工合同》对承包人的资质要求。

    第三,被挂靠人不参与施工,仅收取一定的管理费或挂靠费。

    第四,挂靠人实际组织施工。实务中也存在挂靠人再次转包或肢解分包工程的情况。

    二、挂靠施工在实务中的表现形式

    在实务中,挂靠施工的表现形式多种多样,住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条列举了七种认定为挂靠的情形,包括(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

    最高人民法院在《建工解释》中进行了限缩性的引用,仅将借用资质施工列为了认定无效的标准。具体结合已有判决,对挂靠施工表现形式主要分为两类:

    第一种情形是发包人明知的挂靠施工,即施工合同在磋商阶段即是由发包人和挂靠人直接进行,就施工合同的签署也是发包人与挂靠人意思表示一致的结果,仅是出于国家对建设工程施工管理的要求,由挂靠人借用了被挂靠人的名义和资质与发包人签署了《施工合同》。这类挂靠施工,在实际中多表现为发包人直接与实际施工人(挂靠人)结算工程款,工程的施工、管理、结算均由挂靠人负责,被挂靠人在此关系中仅是在《施工合同》上签章。

    第二种情形是发包人未知的挂靠施工,即在整个施工合同的磋商、签约、履行过程中,挂靠人均是以被挂靠人的名义进行,发包人认为与其就施工合同达成意思表示一致的是被挂靠人,而非挂靠人。

    挂靠人多以被挂靠人项目经理、施工负责人的名义直接与发包人对接,进行施工。挂靠人与被挂靠人之间往往存在“内部承包协议”或“联营协议”等形式的协议,与转包比较相似。差别只在于转包中施工合同是发包人与承包人之间达成的意思表示一致,发包人未知的挂靠中,发包人实质上是与挂靠人达成的意思表示一致,但其认为是与被挂靠人达成的意思表示一致,类似于表见代理。

    三、挂靠施工各方的法律关系

    1、发包人与被挂靠人之间的形式上的建设工程施工合同关系

    发包人与被挂靠人之间,并不存在事实关系,是形式上的合同关系。发包人如果对挂靠知晓,那发包人与被挂靠人之间,并无事实上的法律关系;发包人如果对挂靠不知晓,其表现形式与隐名代理类似,如果挂靠人及被挂靠人不披露双方之间的关系,施工合同只约束被挂靠人和发包人。

    2、发包人与挂靠人之间的事实上的建设工程施工合同关系

    挂靠人以资金、设备、人工投入建设工程,实际履行了建设工程合同中作为施工人的最主要、最核心的合同义务,因此,发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

    3、挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系

    挂靠人与被挂靠人之间往往就挂靠关系或有合同,或无合同,但一般是约定挂靠人向被挂靠人支付一定数额或比例的费用,该费用或名为管理费,或直接名为挂靠费,但工程的具体投资、施工均是由挂靠人承担。

    4、发包人、挂靠人、被挂靠人之间的委托关系

    挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签署建设工程施工合同,类似于委托合同关系,其中挂靠人是委托人,被挂靠人是受托人,发包人是第三方,挂靠人委托被挂靠人以自己的名义与第三方签署合同,如果发包人明确知晓挂靠,属于显名代理;如果发包人不知晓挂靠,属于隐名代理。

    四、挂靠施工的法律后果

    1、合同无效

    建筑行业实行的是强制性准入机制,根据《建筑法》第二十六条及《建工解释》第一条、第四条的规定,建设法关于建筑行业的准入规定是效力性规定,违反该条规定订立的合同,因为违反法律的禁止性规定,而应被认定为无效合同。挂靠所签署的合同是无效合同,包括发包人与被挂靠人签署的建设工程施工合同和挂靠人与被挂靠人签署的挂靠合同,均是无效合同。

    2、合同无效后发包人的权责

    建设工程施工合同被认定无效后,发包人主要涉及的问题包括,工程款的支付,工程质量的追责,因合同无效导致的损失的承担。

    第一,关于工程款的支付,根据《建工解释》第二条的规定,只要工程验收合格,发包人就应当支付工程款。

    第二,关于工程质量的追责,根据《建工解释》第三条的规定,建设工程竣工验收不合格的,承包人有修复至合格的义务,如果不修复,发包人委托他人修复,则修复费用可向承包人追偿。《建工解释》第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。发包人对工程质量有权追责,而且有权选择要求挂靠人和被挂靠人共同承担责任。

    第三,建设工程施工合同无效,各方应当根据各自过错承担缔约过失责任。挂靠违法行为发生在挂靠人和被挂靠人之间,发包人签署合同后有合理的信赖利益,如果发包人对挂靠不知情的,那么发包人对合同无效无过错,不承担缔约过失责任;如果发包人对挂靠知情且放任的,那么发包人对合同无效存在一定程度的过错,但笔者认为该等过错应该是较轻微的,缔约过失责任的分配上应当承担次要责任。

    3、合同无效后被挂靠人的权责

    合同无效后被挂靠人主要涉及的问题:是否有权主张工程款,是否对欠付挂靠人工程款承担责任,是否对工程质量承担责任,是否应承担缔约过失责任,管理费是否可以主张。

    第一,是否有权向发包人主张工程款。前面已经论述被挂靠人在挂靠关系中属于受托人,关于工程款的主张,也应当是基于被挂靠人的委托而进行,如果挂靠人已自行向发包人主张工程款,或挂靠人已与发包人结清工程款,那么被挂靠人向发包人主张工程款的诉求不应当支持;如果主张工程款系经过挂靠人的委托,实践中一般仍是挂靠人以被挂靠人的名义向法院起诉发包人主张工程款,其主张应当予以支持。在审判实务中,被挂靠人起诉向发包人主张工程款,如果发包人以存在挂靠进行抗辩,并且有充证据证明确实存在挂靠的,法院应当驳回被挂靠人的诉求。最高院公报案例“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案”[(2011)民提字第235号]中对于被挂靠人的诉求,以“出借资质的承包人没有承建工程,诉请支付工程款的请求不予支持”为由予以驳回。

    第二,是否对欠付挂靠人的工程款承担责任。在实践中,如发包人欠付工程款,挂靠人维权多是以实际施工人的名义起诉被挂靠人及发包人,要求支付欠付的工程款,关于被挂靠人是否应当向挂靠人支付欠付的工程款,笔者认为,鉴于双方之间的委托关系,被挂靠人并非建设工程施工合同的真正相对人,其无权独立主张工程款,当然也即无义务向挂靠人支付工程款。最高院的“四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷案”[(2015)民申字第581号],对于挂靠人要求被挂靠人支付工程款的诉求,“关于工程款如何结算问题。如上所述,堂宏集团公司(发包人)与牟三青(挂靠人)之间直接形成权利义务关系,而与鑫玛建设公司(被挂靠人)之间不存在建设工程施工合同关系,因此工程结算应当在牟三青与堂宏集团公司之间进行。”

    第三,是否对工程质量承担责任。《建筑法》第六十六条明确规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”挂靠行为是违法行为,也有违基本诚信原则,因此法律规定挂靠人和被挂靠人要对工程质量承担连带赔偿责任。

    第四,是否应承担缔约过失责任。建设工程施工合同因存在挂靠而被认定无效,挂靠是发生在挂靠人和被挂靠人之间的,即违法行为是由挂靠人和被挂靠人实施的,发包人与被挂靠人之间的合同无效系被挂靠人过错造成,缔约过失责任应由被挂靠人承担。

    第五,管理费是否可以主张。对于被挂靠人收取挂靠人管理费,在已有的判例中,大多数法院是支持的,获得法院支持,一般需满足以下条件,挂靠协议中有约定,按照“合同无效不影响按照双方真实意思表示进行结算”的裁判思路予以支持;被挂靠人确实实施了管理行为,发生了管理成本。但也有部分案例中,因被挂靠人无法举证证明其有管理行为,不予支持管理费。

    4、合同无效后挂靠人的权责

    合同无效后挂靠人主要涉及的问题:工程款是否有权直接向发包人主张,工程质量责任承担。

    第一,工程款是否有权直接向发包人主张。《建工解释》第二十六条是保护实际施工人利益的特殊规定,是对合同相对性原则的突破,但在对该条的理解适用中,最高人民法院又一再强调对该条应当严格适用。如果挂靠人仅起诉发包人支付工程款,笔者认为应当区别对待,如果发包人对挂靠未知晓,基于发包人对建设施工合同的信赖利益保护,不予受理或驳回起诉;如果发包人对挂靠是明知的,鉴于合同系发包人与挂靠人之间直接达成的意思表示一致,双方形成直接的权利义务关系,挂靠人有权直接向发包人主张权利。实践中,挂靠人主张工程款,一般都是被挂靠人和发包人列为共同被告,要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

    第二,工程质量责任承担。根据《建筑法》规定,挂靠人和被挂靠人对工程质量向发包人承担连带责任。挂靠人作为实际施工人,是建设工程施工合同的真正合同相对方,其施工行为是工程质量问题的最重要的原因,当然应当对工程质量承担责任。

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