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    修正案的短评及刑事诉讼法修正建议稿
    CQLSW.NET   2011-09-16   信息来源:北大法律信息网   作者:黄秩和
    核心提示:本文分两部分,第一部分是修正案及原刑诉法简要短评,第二部分是刑事诉讼法修正建议稿(以后简称建议稿)和原刑诉法对照表。

    本文分两部分,第一部分是修正案及原刑诉法简要短评,第二部分是刑事诉讼法修正建议稿(以后简称建议稿)和原刑诉法对照表。在第一部分,本人说明本人基本上赞同本次《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以后建成修正案),因此简单的总结一下修正案的进步之处。同时本人的建议稿也是遵循修正案的章节,不做太大改动。除非有特别需要,才增加一些条款。然后在第二部分,本人将针对修正案以及原刑事诉讼法还有哪些不足,以及对不足之处进行那些修改。然后与原刑诉法放在一起,形成一个对照表,以方便读者注意本建议稿与原刑诉法不同之处。至于本建议稿与修正案的不同之处,由于篇幅所限,本人没有制作对照表,大家要想对照阅读,就需要读己寻找修正案文本。

    第一部分:修正案及原刑诉法简要短评

    修正案及草案说明在中国人大网公布并向社会公开征集意见以后,引发了学界和社会上的广泛的争议。对于这个修正案,大家的看法褒贬不一。我的看法是,这个修正案,从趋势上看,值得肯定的方面很多。这次修改,使刑事诉讼法更趋向于保护人权,维护法治。

    第一节修正案的进步

    在这里,我简要的总结几点修正案的进步之处:

    一、扩大律师权利

    借鉴了律师法的立法成果,扩大了律师在刑事诉讼中的权利,使我国的刑事诉讼制度,更趋向于当事人主义,诉讼对抗主义的原则。

    很多老百姓都认为,辩护律师是为坏人辩护,是与社会正义理念背道而驰的。正是要纠正大多数人的这种错误认识,律师法规定了律师的使命。在律师法第二条第二款规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义” 。也就是说,律师如果不能维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,实质上最终的受害方,仍然是不特定的,绝大多数人的正义。因为每一个人,都有可能被错误追究,一旦自己被迫害,才知道没有辩护制度的悲剧。一旦错误追究落实到个体的身上,我们才深刻的体会到,程序正义和辩护制度的重要性。

    比如修正案的会见制度,阅卷制度,这些规定,几乎和律师法的规定一模一样,而且有些地方还有所发展,可以说能够有效改变当前刑辨律师的困境。比如在:律师可以在人民检察院审查起诉之日起,与犯罪嫌疑人核对证据材料。这个进步,是具有时代意义的。我们都记得李庄案,一个重要的案情,就是李庄律师将证据向犯罪嫌疑人宣读了。但是现在,如果修正案通过,律师就有权将所有的笔录证据,包括被害人陈述、犯罪嫌疑人或者被告人供述和辩解,在会见的时候向犯罪嫌疑人、被告人宣读、核对,因为本修正案完全确定这样做的合法性。这样做的进步意义,是不言而喻的。

    二、增加特别程序

    1、未成年人犯保护的相关程序

    可以说修正案的第二个亮点就是特别程序,而在这个特别程序中,最引人注目的就是未成年人犯保护的相关程序。对于未成年人犯罪,出于人道,也是出于拯救,各国都规定了相应的保护未成年人的程序。因为未成年人智力还不健全,更需要社会的关注,还有更长的人生路要走。因此,帮助未成年人回归社会,是全社会的责任。虽然原刑诉法也规定了未成年人保护的相关规定,但是这些规定还是比较零散,还不具有系统性。

      虽然修正案这一章的规定也不尽完善、完美,但他的系统化的追求方式是值得肯定的。而其中最典型的两项制度,就是附条件不起诉和底档保密制度,规定在修正案第九十五条里,是非常具有进步意义的。这两项制度,分别为第二百六十七条和第二百七十二条两条,大家可以阅读学习。这样的规定都很人性,为未成年罪犯更好地回归社会,奠定了良好的法律基础。

    2、当事人和解程序

    更确切地说,修正案在这里,是追求一种被害人谅解和社会和谐。因此说,称为和解程序,不如称为被害人谅解程序。

    刑事诉讼法规定谅解程序,这有利于化解矛盾纠纷,减少犯罪和同态复仇倾向。我们不得不说,这是很大的一个进步。适当扩大民事和解程序的适用范围,将部分刑事案件纳入民事和解程序中,亦有利于刑事案件的解决,也有利于社会的稳定性,同时也有利于对被害人,因为他能及时的得到民事救济。考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性,防止出现以钱买刑,导致另外的不公平倾向。所以,必须对刑事案件中的民事和解的公正性和自愿性,采取公权力审查和干预制度,这是毫无疑问的。本次修正案的和解制度,让我们看到控辩交易的雏形。

    四、不得要求任何人自证其罪和公安机关举证责任

    虽然修正案只是简单的带了一句话,但是它的意义是非常重大的,这是对侦查和举证责任的一次创作性的改革。自证其罪和侦查机关举证责任,虽然是一个简单的道理,但是贯彻起来确实是非常不容易得。侦查员想立功,必然在犯罪嫌疑人身上做文章。

      关于修正案的进步当然很多,比如人们比较关注的近亲属证言豁免权、律师证言豁免权、非法证据排除规则等等,这里我就不啰嗦了。以下,我想进一步说一说修正案的不足之处,还有就是学界对修正案设计的制度的担忧。

    第二节修正案的不足

    本人认为,修正案还有以下地方存在不足:

    一、没有规定沉默权制度

    “你有权保持沉默,但你所说的每一句话都将成为呈堂证供”这句耳熟能详的电影台词,常常在我们看到的美国大片和香港大片中看到。自从米兰达规则诞生沉默权以后,很多学者都很青睐这一诉讼制度,我国学者希望将这一制度引进中国,用以改进当前的刑事诉讼制度,制约刑讯逼供泛滥的局面。与上面两句话同样熟悉的另外两句话,就是 “在我的律师到来之前,我不会回答你的任何问题”、“有问题请找我的律师”。这两句也是影视上常见的台词,反应沉默权的两个姊妹权利,就是律师在场权和律师解答权。

    沉默权是任何人没有义务自证其罪理念的延伸,同时也是对犯罪嫌疑人、被告人保护的需要。因为在被限制人身自由,在被犯罪事实冲击后,犯罪嫌疑人心理是脆弱的,很容易产生自责倾向。这个时候,如果要求其必须陈述,往往得到不真实的陈述。所以,大多数民主国家,都规定了沉默权。沉默权就是犯罪嫌疑人、被告人,有不回答任何问题的权利。

    律师在场权是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时,有权要求其律师在场。律师解答权是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人在接受讯问时有权要求其律师代其解答相关询问,自己保持沉默。这两项权利都与沉默权有联系,这三项权利是西方民主保障犯罪嫌疑人人权的法律基石。

    根据以上定义,我们可以看出,沉默权、律师在场权和律师解答权具有以下特征:

    1.沉默权是当事人不回答问题的权利,律师在场权和律师解答权是律师的执业特权,但都是为了保护沉默权。

    2.律师在场权是犯罪嫌疑人沉默权的延伸。公民在受到追诉时,不但可能受到肉刑和人身迫害,还有可能受到心理迫害。因此询问需要第三方在场,以防止公权力对犯罪嫌疑人和被害人人权的剥夺和迫害。这样犯罪嫌疑人信任的人——律师在场权,便成为当事人人身权利的有机部分。因此,律师在场权也是犯罪嫌疑人人身权的延伸。

    3.律师解答权是犯罪嫌疑人沉默权的有机组成部分,当犯罪嫌疑人受到反复讯问时,可以主张律师解答权,以维护自己的沉默权,防止侦查人员适用车轮战术,对犯罪嫌疑人进行心里迫害。

    4.沉默权、律师在场权和律师解答权是国家保护犯罪嫌疑人人权的有效措施。对于这一点,好像我们没有必要做更多的说明。

    因此,本人的建议稿,增设了这三项权利。主要是原则性的,有兴趣大家可以看一下,本人建议稿第十二条以及后面相关的章节涉及之处的修改建议。

    二、没有规定控辩交易制度

      上文我们已经说了,修正案规定了当事人谅解制度。而比当事人谅解制度更深刻一点,就是控辩交易制度。控辩交易制度也是美国判例法确定的一项诉讼制度,现在很多国家在立法上也确定了这项制度。

    所谓的的控辩交易制度,就是犯罪嫌疑人和被告人,通过与公诉人协商的方法,以认罪和承认公诉机关证据的方式,减少公诉机关的举证责任,以此换取较小的刑事处罚。控辩交易制度的目的是提高诉讼效率,降低诉讼对抗的几率,从而达到社会的和谐稳定,进一步给于犯罪嫌疑人、被告人悔过机会和改造机会。由于控辩交易制度对于公平正义来说,具有很大的风险性,所以各国都对这一制度规定了条件。我们认为控辩交易制度,应该具备以下条件,才能够适用:

    1、被害人或者其近亲属已经谅解的;

    2、因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处十年有期徒刑以下刑罚的;

    3、除渎职犯罪以外的可能判处十年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

      控辩交易制度应该有必要的限制,这些限制导致控辩交易并不像人们想象的那样自由。这些局限控辩交易的内容,就构成了控辩交易应该具有的重要特征。本人认为,这些限制包括:

    1、主体限制

    很多学者认为,公安机关、人民检察院、人民法院都可以成为控辩交易的主体。我们认为,这种观点不妥当。

    首先,公安机关是侦查机关,他负责收集证据,证明犯罪事实。如果准许他进行控辩交易,必然导致侦查人员可能的一种倾向。那就是极力想与犯罪嫌疑人进行交易,从而掩饰其取证无能和侦察无能的行为。这样下去,容易导致侦查机关侵犯人权,掩盖事实。当然负责侦查的检察机关也不应该有权进行诉讼控辩交易,这与上面的观点是一致的。

    第二,就是法院不能成为控辩交易的主体,原因其实很简单,法院是中立机构,他的主体地位就是具有独立性。一旦允许人民法院进行控辩交易,必然影响法院的中立性和独立性。它本身是独立的,那么他又去跟谁交易呢?而法院丧失了二者,侵害的是司法的权威。这样,必然造成一种假象,也就是我们国家可以以钱买刑了。这对于公平正义的损害,是不可估量的。当然,我们国家的法院现在并不是真正的具有独立性,但是这不影响我们改革的倾向是赋予法院更完善的独立性。因此,凡是影响法院的独立性的改革措施,虽然在暂时的角度来看可能是效果不错的,我们必须也要站在长远的角度,反对这种改革措施。

    第三,就是针对犯罪嫌疑人和被告人的限制,或者也可以说是案件的限制。我之所以放到这里来讨论,更注重的是案件的主体特性。这个主体特性就是,犯罪嫌疑人、被告人必须不是累犯。如果他(们)是累犯,那么再适用控辩交易,很显然已经违背了控辩交易的目的。

    控辩交易的国家方面的主体具有唯一性,也就是提起诉讼的检察机关,或者称为公诉机关。只有检察机关,进行控辩交易,可以最小的损害刑事诉讼法的权威性。对于当事人当然可以成为控辩交易的主体,这是没有疑问的。其中被害人,是一个比较特殊的主体。关于这一点,我们将在下一项论述中进行说明。

    2、案件限制

    在法益的角度,犯罪是侵犯利益的行为,法益隶属于个体,这是控辩交易的一个限制;如果我们从社会危害性的角度来看,犯罪是具有社会危害性的行为,犯罪行为主要是危害个体利益;我认为这是从里一个角度说明,控辩交易的边际效应。超过了这个边际,公诉机关将案件进行了控辩交易,在理论上讲,是超越权限的。因此在这个角度,我们为控辩交易,设置案件条件。而条件锁定案件的外延,是通过内涵的边际效力来实现的。因此我们常设的条件,完全是案件限制定义的具体化。

    正是基于以上的案件的限制特征,导致案件必须存在被害人主体,这可以说是控辩交易的案件的一个比较特别之处。如果一个案件,没有被害人主体,那么这个案件很显然是不可能进行控辩交易的。比如私藏枪支,他是没有被害人的,因此这个案件就不可能进行控辩交易。当然,设立这个罪名是否科学,那将另当别论。

    而有了被害人,就引出了另一个问题,被害人的观点如何。我认为,被害人谅解,是控辩交易的有一个限制。当今,存在控辩交易的各国都规定,控辩交易的案件,必须存在被害人谅解的事实,没有了这个事实,进行控辩交易,是没有必要的。

    3、内容限制

    限制控辩交易的交易内容,是各国通行的做法,没有一个国家不限制控辩交易的内容,允许控辩双方随意交易。本人认为,我国要想设置控辩交易制度,其内容必须限制在以下几点:

    首先,交易的内容必须包括犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪,自愿承认公诉机关的证据材料。

    其次,就是双方约定刑罚,约定的刑罚可以低于可能判处的刑罚,犯罪嫌疑人、被告人自愿履行这个约定的刑罚。

    再次,就是约定的刑罚也要有一定限制,不能由控辩双方随意确定,应该有法律加以规定。本人认为,量刑协议确定的刑期不能低于犯罪嫌疑人、被告人可能判处刑罚的二分之一。犯罪嫌疑人、被告人符合缓刑条件的,量刑协议可以确定适用缓刑。

    最后,控辩交易需要合法,这样就出现一个问题,谁来审查是否合法?有人说检察院,我认为这样的观点不妥当。因为控辩交易本身就是检察院进行的,如果他再审查,就是自己审查自己的案子,这样公信力必然很低。因此,本人认为,无论是在审查起诉阶段,还是在审理阶段,都应该由法院审查控辩交易的合法性和真实性。法院在审查的时候,首先应该审查被害人、犯罪嫌疑人、被告人是否存在意识表示不真实的情况,如果存在,应该裁定控辩交易无效。公诉机关如果仅提出确认控辩交易的诉讼,还应该在向法院提起公诉。如果是在法庭审理阶段,法院裁定控辩交易无效后,应该根据审理情况,最后作出判决。由于控辩交易不需要法院再审查有罪证据的情况,因此法院就没有必要使用判决的方式确认控辩交易有效,只使用裁定,足可以了,而且这个裁定不能抗诉和上诉。

    三、没有民决团制度

    民决团又称陪审团,也是英美法律传统下的一项诉讼制度。民决团制度源于英国的大宪章,延续至今。这项诉讼制度的政治魅力是无穷的,可以这样说,近现代的民主文明,都直接或者间接的在民决团制度中找到支撑。刑事诉讼法的一些原则和做法,绝大多数是在英美的判例中被首先确认为法律制度的。

    但是不同法律传统的国家,是很难理解民决团制度的优越性,虽然各国都在英美的判例法中吸收立法元素。另外,盲目的引进陪审团制度,也很不容易成功。因为民决团制度是很挑剔的,必须依据严格的程序和要求来运作。否则,一群一点法律知识也没有的人,是很容易成为一部分,尤其是专业人员的意见工具。用中国人的话说,民决团是很容易被当枪使的。我虽然赞成在中国引进民决团制度,但是对于如何引进,我是持慎重态度的。

    审判工作与其他工作一样,随着人类文明的进步和对效率的追求,必然分工越来越细化。记得我最早当律师的时候,一个法官,立案、记录、审判全包了,所做的分工就是每个法官分多少案子。这样简单的分工,不能满足公正价值对审判流程的要求,也不能满足效率原则对审判流程的要求。“在审判流程中,法官的分工越细,责任就会越明,就越能体现公正价值和效率原则。体味各国审判制度,审判活动分工主要分为:1.庭审中的法官分工,如英美的法官(the judges)与陪审团(the jury)的分工;2.审判流程的分工,如立案庭、审判庭、执行局的分工;3.案件性质的分工,如刑事庭、行政庭、民事庭的分工。”

    为普通民众,被选出来,不特定的充当个案法官,甚至要超越法官,超越法律,对案件事实的真实性和性质,独立的作出判断。这就是民决团,既可以否定先例,也可以否定法定事实,他们的权利就是这么大。因为他们不懂法,所以在他们心中,公平正义是唯一的法。而对于我们学法之人,公平正义恰恰也是我们所学法律之上的法。我们常常对这个法律进行批判,对那个法律进行评断,我们凭什么进行,唯一的根据就是我们心里的公平正义。所以说,引进陪审团,就意味着引进判例法机制,引出了老百姓心目中的公平正义。而有了判例法机制,无疑是我国的法制建设有了源头之水,使法律及时的吸收来自理论和事件的新鲜血液,这当然是我们法律人追求的。

    我们所说的民决团,是英美语境下的小陪审团(Petit Jury),而不是大陪审团(Grand Jury),二者的不同就在于前者是普通的民众或者说小老百姓,而后者则必须是专业人员。在英美的陪审团审理的刑事审判中,无论是有罪还是无罪,都由民决团决定。而我国的人民陪审员,没有几个是民众,都是政府官员。什么人大,什么政协,什么民政,什么镇长之类,这也是我反对河南陪审团的一个重要原因。假如我们像河南那样,盲目的引进陪审团,结果是可想而知的,必然是失败。我们都知道,法国、德国、俄罗斯国都试图引进过陪审团,最后都失败了,虽然他们现在仍然尝试着。所以,我们引进,就更需要慎重。不过我们法律一元化的局面已经有所改变,香港就是陪审团机制,很多经济发达地区,也很有条件引进陪审团。所以,现在如果要引进陪审团,首先在发达地区,设立特别法区。在特别法区,可以有与国家立法机关不同的法律,但是立法机关明确否定特别法区法例的除外。我对于如何引进陪审团,并没有详尽研究,同时中国应如何运作陪审团,这也是一个时间问题,关键就是如何使这些民决团成员真正是平民,既不可能接受当事人的贿赂,也不可能受制于法官的喝令。所以我在建议稿中仅是留下了改革门口,规定:“人民法院审判第一审案件,应当由审判员和人民陪审员三人至十五人组成合议庭进行。”“人民陪审员在人民法院执行职务,仅就案件事实和性质作出审判意见。”

    四、人们的担忧

    1、很多学者对修正案的技术侦查措施表示了担忧,在现在科技高度发达的今天,如果放任侦查机关随意使用技术侦查措施,那么人们的个人隐私,都将被一览无遗。这无疑就像每一个人都像是可以被变成裸奔,每一个人都可能被侦查机关变成皇帝新装中的皇帝。所以,必须对这种权力进行制约,否则后果不堪设想。

    我的观点,是将这个制约权交给检察院是比较理想的。为了更慎重,我把这个制约权上升到上级检察院。当然,我们要看到这种制约的负面影响,也就是说,任何制约都是与效率原则背道而驰的。假如上级检察院审查批准,是不是可能丧失了侦察机会,一些重要的技术数据将无法获得。因此说,这个制约权到底应该有多大,还需要论证。

    2、修正案出台后,很多人很恐慌,说实话我也很恐慌。我们都知道,艾未未老师前段时间刚刚被失踪,这对于我们这些被人们称为右派的人们,就像是惊弓之鸟。吴丹红老师认为,其他学者认为修正案致秘密拘捕泛滥的结论荒唐。我倒是不这样认为,吴丹红的观点不正确,因为密拘捕已经在我国泛滥,而修正案呢,并没有出台遏制这种倾向的措施。因此,关于秘密逮捕,我还是很恐慌的。

    原刑诉法规定了相关的强制措施,在有碍侦查的时候,可以不通知。这样,很多人权人士,很多维权人士,很多民主自由人士,都被失踪了。修正案规定“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形”,也可以不通知其家属,这无疑也是又在人权人士和维权人士头上悬置一把利剑。什么是严重犯罪?法律没有界定,那么就是谁说的算,我不言而喻。还有一点,要知道,这些民主人士,在国外就是反对党,而在国内往往是被认定为危害国家安全的,这如何不让这些人心悸。

      所以,我的修改意见是无论如何,必须保证,一个人不能平白无故的,被公安局和国安局给失踪了。因为我们国家不是黑社会,黑社会抓人的时候还要告诉一声呢,就别说国家机关了。你认为案件秘密需要保密,抓捕原因需要保密,这些你都可以不告诉,但是你不能不告诉人家被你抓走了人,或者说你带走了人。几个月后把人家放出来了,说是公安给抓走了,让人怎么样理解?查了查没事,放了,可怕不可怕?敢找甜酸吗?要是找,还是失踪你?这会使人们都生活在恐怖之中,这很不好!无论对于国家的公信力,还是公民的自信心!

    3、还有就是被精神病(强制医疗),对精神病进行保安处分,这无可非议。但是有一点,需要引起大家注意,我国刑法并没有设置保安处分一章,那么刑事诉讼法设定保安程序,这是不是无源之水无本之木?这个问题值得讨论!因为刑事诉讼法是刑法的执行法律,程序法律关系法律,没有了实体,怎么规定程序?

    其二,就人民群众,包括我在内的很多人,大家对被精神病感到很不安。我们都知道,有教授曾经说过,绝大多数上访者都是精神病。还有,被精神病的上访者在我们每一个身边都是有例子的。要知道,榜样的的力量是强大的,看到那些因说实话,因主张政治改革,因不满判决裁定以及国家政策的人,被精神病了。如果你是一个民主自由人士,是一个正在有冤枉,准备上访的人,你的感想如何?修正案触及到了当今敏感问题,所以立时就引发了关心此事的学者和人们的关注。我们应该说,学者的担忧,并不是空穴来风。而有些学者,站出来反而说这些担心的学者的担心是荒唐的。我倒是觉得,担心并不荒唐,而觉得不担心,实在是有些违反情理,缺少起码的情感基础。

    当然,立法者也想到了这一点,从程序设置上,规定只有法院有权将当事人被精神病。在启动权利上,规定检察院有权启动。这些严格的程序,使得对精神病人的保安处分,很难出现错误。但是修正案并不是很完善的,因为没有救济措施。这样如果,法院丧失独立性,那么以此种方式迫害当事人,很显然就是易如反掌。而当今,绝大多数中国人,尤其是上访者,他是不相信法院具有独立性的,这样,法院的裁定,对于这些人,就失去了公信力。

    要想让法院重新在人民群众中获取公信力,就应该设置更严格的,不可能产生迫害当事人的诉讼程序,因此本人还是希望,被精神病的程序,需要再严格一些。

      最后,本人认为刑事诉讼法将保安程序吸收进来,无论从哪个角度来说,都是一个很大的进步,这可以为以后的刑法修订奠定基础。我们都知道,我们国家的保安处分,与德日不同,不规定在刑法中,而是规定在很低层次的法律文件中,据我所知最高层次为国务院的规定。行政处罚法第九条第二款规定限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。而劳动教养,是不是限制人身自由,这是没有争议的。但是据我所知,没有一条法律规定劳动教养的具体设置。所以劳教问题,一直是一个国务院许可的行政违法问题,而且长期在中国存在,这不能不让我们担忧

    而将所有的保安处分都吸入到刑法中予以调整,这无疑是中国法治社会的一个进步。当然,这还需要法学界长期的努力。如果刑诉法开了个头,有了个形式,那么实体法的改革内容,就不得不进行

    4、还有一点,也是令人担忧的,就是修正案的违法所得的先于没收程序。所谓先于没收,就是在没有审判犯罪嫌疑人、被告人之前,通过特殊的庭审程序,将犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他应该没收的涉案财产,依法予以提前没收。正像陈瑞华老师所言,这个程序,还有许多技术操作问题,也是令人们担忧的。当然,还存在很多法律术语的理顺问题

    比如陈瑞华老师的疑问:“嫌疑人、被告人究竟是否”构成犯罪“呢?在嫌疑人、被告人逃逸或者死亡的情况下,法院如何确定他是犯罪人呢?根据我国法律的规定,被告人是不能被缺席判决有罪的,被告人死亡的案件应该立即终止。既然一个人因为逃逸、死亡而无法被宣告为法律上的罪犯,那么,何来‘犯罪所得的赃款赃物"一说呢?”

    大家都知道,在刑事违法问题上,学理界通常认为违法性实质上就是犯罪成立。也就是说,无论张明楷老师所说的违法是结果无价值,还是周光权老师的违法就是行为无价值,这里的违法都指的是犯罪行为本质上已经成立。而不是指泛泛的违法概念,修正案增设这一章,在刑事违法的问题上,必然引发一场冲击波。修正案的这样的规定,倒是与我的观点比较一致,我不喜欢犯罪的本质特征这一术语,也不认为违法性是犯罪的本质特征。我的观点是,将犯罪去本质化。而违法问题,只是犯罪的一个论域问题。这样,我们就可以理解,修正案这里的违法,并不是专指犯罪了

    如果将违法问题展开,仅作为泛泛的解释,那么又有一个问题出现了,那就是十四岁以下的人的违法所得及其他涉案财产应该怎么办?这也是一个问题?

    另外一个问题,就是如何防止查封、扣押、冻结就是“抄家”,没收就是“合法化”的问题?如何防止以上行为侵犯利害关系人的利益?要知道,一涉及犯罪,很多人就是吃了亏,也不往跟前凑乎。原因就是对我国刑事诉讼程序公正性的担忧。这就更需要在查封、扣押、冻结、没收时,需要更严格的程序,更谨慎的行事。

    最后,我借用北大法律信息网的一个观点,表达我对修正案的最后意见,以此结束我本文的第一部分:

    “刑事诉讼法第二次大修,一次刑事法治的进步”。

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