监管新政下土地储备融资法律解读

2018年1月份连续出台的《土地储备管理办法》和《土地储备资金财务管理办法》是2017年财政部规范政府债“三大文件”(即50号文、62号文和87号文)的延续，更是对国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)的全面贯彻。2018年3月28日财政部《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)则是财政部首次通过单独发文的形式约束金融机构的投融资行为。上述文件初步构建了在政府债管理背景下的土地储备融资监管体系。

以2014年10月02日国务院发布的《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)为起点，地方政府融资开始受到限制。在这个大背景下，四部委《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综[2016]4号)明确禁止向银行业金融机构举借土地储备贷款。随后2017年财政部陆续发布的50号文、62号文和87号文则修明渠堵暗道，对以融资平台融资、PPP和政府购买服务方式参与土地储备做出明确的限制，而对专项债券参与土地储备则持鼓励态度。近期连续出台的《土地储备管理办法》(国土资规〔2017〕17号)和《土地储备资金财务管理办法》(财综〔2018〕8号)则是从资金的收支管理角度进一步对上述融资方式予以限制。财政部《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)则是从金融机构下手，不仅规范其对地方政府的融资行为，更将其向国有企业的融资行为做出了限制。

鉴于上述监管文件中关于土地储备融资的规定过于分散，笔者试从融资方式入手，以最近颁布的17号文和8号文为基础，结合“三大文”的相关规定，梳理土地储备各种融资方式的监管政策导向，并就上述政策对实践中土地储备融资的影响做一分析。

一、土资模式法律梳理

1、银行借款

2016年2月2日，财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会四部委共同发布《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综[2016]4号)，明确自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。地方政府应在核定的债务限额内，根据本地区土地储备相关政府性基金收入、地方政府性债务风险等因素，合理安排年度用于土地储备的债券发行规模和期限。

该规定对通过银行借款方式实施的土地储备进行明令限制，但是也为土地储备融资留了出口，即可以通过发行债券的方式融资，但是需结合本地区土地储备相关政府性基金收入、地方政府性债务风险等因素综合考虑。

2、PPP模式

2016年10月11日，财政部等20部门《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金[2016]91号)，确定了PPP项目主体或其他社会资本，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作。

鉴于土地储备机构必须是纳入名录的公益事业单位，PPP项目主体不参与土地收储工作不存在争议。但是PPP项目主体仅作为项目的实施机构是否可以参与土地收储工作，将土地征收、拆迁费用纳入PPP项目总投资呢?《土地储备资金财务管理办法》财综[2018]8号第五条明确的土地储备资金来源渠道仅为财政部门安排的相关费用、发行地方政府债券筹集的土地储备资金以及经财政部门批准可用于土地储备的其他财政资金。显然，PPP项目社会资本或项目公司筹集的用于土地征收、拆迁等工作的资金不属于土地储备资金来源的合法渠道，故将将土地征收、拆迁费用纳入PPP项目总投资属于违规行为。

另外，PPP模式是否可以参与土地储备前期开发工作存在争议。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)规定土地储备试行成本核算制度。《土地储备资金财务管理办法》(财综[2018]8号)第八条土地储备资金使用范围中对前期土地开发费用的表述为必要的费用，按照该核算体系，很难将该规定扩张解释为土地储备前期开发工作可获得合理的利润。因此，采用PPP模式进行土地储备前期开发，无法列支社会资本所追求的合理利润，故现行以PPP模式实施的土地储备前期开发实际上是违规的。

最后，财金23号文明确国有金融机构不得提供债务性资金作为政府和社会资本合作(PPP)项目资本金，也即应按照“穿透原则”加强资本金审查;另外对于以名股实债、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题，也禁止国有金融企业向其提供融资。

3、政府购买服务

《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综[2016]4号)规定“地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。”根据该规定我们可以看出，“拆迁安置补偿”是作为一种政府购买的服务出现的，同时也明确说明了“八通一平”属于“基础设施建设”，当然属于工程。

2017年6月2日财政部发布《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预〔2017〕87号)，对政府购买服务参与土地储备项目做了全面的规范，严禁将储备土地前期开发作为政府购买服务项目。同时规定党中央、国务院统一部署的棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务事项按照相关规定执行。此后对于征地拆迁补偿是否属于政府购买服务开始产生争议。笔者认为如果反向求证的话，假如征地拆迁补偿属于政府购买服务，那么则不必在此处做出例外表述，所以87号文表述的应该是“征拆款不属于购买服务”。

《土地储备资金财务管理办法》(财综[2018]8号)第八条关于土地储备资金适用范围中明确了土地储备工作主要分为征收、拆迁补偿、前期开发和其他费用，由于其它费用在土地储备工作中占比较小，暂不讨论。储备土地的前期开发费用，已经确定不属于政府购买服务，而属于工程。关于征收、拆迁补偿是否属于政府购买服务，该文件也并没有给出明确的答案。

另外，87号文对政府购买服务实施预算管理，87号文明确了两个精神：“先有预算、后购买服务”的精神和“年度预算未安排资金的，不得实施政府购买服务”。财政部和国土资源部《土地储备资金财务管理办法》(财综〔2018〕8号)延续了该精神，要求属于政府采购和政府购买服务范围的，土地储备机构应当按照规定分别编制政府采购和政府购买服务预算。

最后，针对项目资本金融资问题，财金23号文明确国有金融机构不得提供债务性资金作为地方建设项目资本金，也即穿透核查资本金的项目不仅仅再局限于PPP项目，以政府购买服务或者政府采购模式实施的地方建设项目也应执行项目资本金穿透核查原则。

4、专项债券

在上述各种融资方式均被禁止或者受到限制的情况下，政府专项债券就成了土地储备融资的前门。

2017年5月16日，财政部和国土资源部联合发布《地方政府土地储备专项债券管理办法(试行)》，明确不得通过地方政府债券以外的任何方式举借土地储备债务，从额度管理、预算编制、预算执行和决算、监督管理、职责分工等方面，提出了地方政府土地储备专项债券管理的工作要求。

在此背景下，国土资源部、财政部联合印发的《土地储备资金财务管理办法》，其内容与今年1月3日国土资源部、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合印发修订后的《土地储备管理办法》相辅相成，确保土地储备业务和融资方式切实调整到位，明确相关部门应按照《地方政府土地储备专项债券管理办法》的有关规定，即土储机构不得新增土地储备贷款，与中央近期关于禁止地方政府增加隐形债务的思路一致，保证了与前期各项地方政府债务管理规定相衔接，保障和规范土地储备工作健康运行，强化对土地储备债务风险的防控。

一是控制债券资金使用主体。《土地储备管理办法》中要求严格执行《地方政府土地储备专项债券管理办法》的有关规定，列入名录的土地储备机构是土地储备专项债券资金的使用主体。名录外的机构不能使用债券资金，各级政府和财政部门也不得挪用债券资金。《土地储备资金财务管理办法》再次强调国土资源部名录管理制度，以及土地储备资金实行专款专用、分账核算。

二是控制债券额度规模。《土地储备管理办法》中明确土地储备专项债券额度是在全国人大批准的地方政府专项债券总额内单列的。《土地储备资金财务管理办法》再次强调土地储备专项债券的发行主体为省级人民政府。土地储备专项债券资金由财政部门纳入政府性基金预算管理。

三是控制债券资金用途。土地储备专项债券资金只能用于发债项目涉及的取得土地费用、前期开发费用以及项目管理费用。执行中，通过资金预决算审核、实地检查、定期听取汇报等方式进行监管，具体资金拨付、使用、预决算管理严格执行财政部、国土资源部关于地方政府土地储备专项债券管理的规定。

二、监管新政对土地储备融资的具体影响

1、土地储备专项债券是目前无争议的合规融资路径

结合最新颁布的财金23号文以及上文的分析，目前地方政府举债的唯一合规路径只有发行地方政府专项债券，至于其它的路径如政府购买服务、PPP等模式均存在实务操作中的障碍，其合规性均存在争议。

2、土地储备中的拆迁补偿与政府购买服务模式

前述分析中已提到，上述文件并没有明确限制以政府购买服务方式实施土地储备中的拆迁补偿工作。实践中，虽然在去年末前后仍有通过政府购买服务模式发放的该类贷款，但是在绝大部分的实操中，除棚改之外均被认定为不属于政府购买服务。故基于规范政府债务的政策导向，可对该问题做保守解释。

3、棚改和易地扶贫搬迁与政府购买服务模式

87号文规定党中央、国务院统一部署的棚户区改造、易地扶贫搬迁工作中涉及的政府购买服务事项按照相关规定执行，将棚改项目预算作为例外情况处理，说明87号文是认可以政府购买服务模式实施棚改项目的。笔者获悉，有部分地方政府对以政府购买服务方式参与棚改项目进行了限制。

财金23号文项目资本金穿透原则将对棚改项目融资产生不利影响，实践中采取政府购买服务形式的棚改，中标的社会资本大都是地方政府国有企业和融资平台公司，除项目贷款外，项目资本金部分也需要金融机构配资。

2018年2月1日，财政部向各省级财政部门发布《关于征求<试点发行地方政府棚户区改造专项债券管理办法>意见的函》(财预便[2018]9号)，提出棚改专项债券模式。棚改专项债的实施是否会替代政府购买棚改服务，有待相关部门发文确定。笔者认为结合目前棚改项目的实际，尤其是偏远地区棚改项目的推进仍以政府购买服务为主，全面废除政府购买棚改服务模式的可能性较小。

4、PPP模式参与土地储备存在违规风险

根据对前述政策文件的对比和分析，PPP模式参与土地储备存在着被认定为违规的风险。但在现有PPP项目中，不仅片区开发类项目与土地开发直接关联，轨道交通、环境水系整治等也常与土地开发内容相组合，甚至连教育、医疗、文化、体育馆所等都出现与土地开发或明或暗的关联。

实践中最典型的PPP模式参与土地储备的案例是华夏幸福模式。财金91号文中一方面禁止PPP模式应用于土地收储和前期开发等土地一级开发工作，但同时该文又把华夏幸福在河北省廊坊市固安县固安高新区综合开发PPP项目和南京溧水溧水区产业新城项目列入示范性项目。华夏幸福实施PPP项目的典型模式是把土地一级开发纳入项目的整体开发建设中。据此我们可以理解为该文仅仅限制将PPP模式应用于单纯的土地收储和前期开发等土地一级开发工作，若作为片区综合开发等PPP项目的其中一部分则是允许的。

三、监管新政下土地储备融资的应对建议

1、各级地方政府在实施土地储备项目融资时，在专项债务限额内，建议优先考虑发行土地储备专项证券。此时需要注意的是，融资的资金只能用于发债项目涉及的取得土地费用、前期开发费用以及项目管理费用，不得挪作他用。

2、在未对以政府购买服务实施棚改项目做出明确限制的地区，仍可通过政府购买服务实施棚改项目，但是需要注意项目资本金应使用自有资金，不能出现以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的情况。

3、结合各地区的政策和实际情况，谨慎选择以PPP模式参与片区综合开发，将土地收储和前期开发纳入片区综合开发，从而达到以PPP模式实施土地储备项目的目的，此时也需要坚持项目资本金穿透原则。