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    对外投资监管新规法律解读

    WWW.CQLSW.NET   2018-06-29   信息来源:文丰律师    作者:赵明亮
    核心提示:该办法作为新时代对外投资管理的基础性制度,在备案(核准)报告信息统一汇总、事中事后监管等方面推出了一系列改革举措,旨在实现对外投资事前、事中、事后全流程的管理,推进对外投资健康可持续发展,更好地服务“一带一路”建设。

    2018年1月18日,商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局共同发布了《对外投资备案(核准)报告暂行办法》(商合发[2018]24号,以下简称“《暂行办法》”)。该办法作为新时代对外投资管理的基础性制度,在备案(核准)报告信息统一汇总、事中事后监管等方面推出了一系列改革举措,旨在实现对外投资事前、事中、事后全流程的管理,推进对外投资健康可持续发展,更好地服务“一带一路”建设。

    一、《暂行办法》的主要内容

    《暂行办法》共6章26条,主要包括总则、备案和核准、报告、监管、事后举措、附则。主要内容为:

    (一)在第一章“总则”中,明确了对外投资备案(核准)报告工作由各部门分工协作,实行管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒的管理模式。同时规定了商务、金融、国资等主管部门依各自职能依法开展境内投资主体对外投资备案(核准)报告等工作,按照“横向协作、纵向联动”的原则,形成监管合力。

    (二)在第二章“备案和核准”中,规定了商务部门、金融部门负责境内投资主体对外投资的备案或核准管理;相关主管部门依据各自职责按照“鼓励发展+负面清单”的模式建立健全相应的投资备案(核准)办法。

    (三)在第三章“报告”中,规定了境内投资主体的“凡备案(核准)必报”的原则和出现重大不利事件或突发安全事件时的“一事一报”原则。

    (四)在第四章“监管”中,规定了相关主管部门重点督查的投资情形和“双随机、一公开”的抽查工作。同时要求相关主管部门每半年将重点督查和抽查的情况通报商务部汇总。

    (五)在第五章“事后举措”中,规定相关主管部门对境内投资主体的对外投资违法违规行为应实施的惩戒措施。

    (六)在第六章“附则”中,规定中央管理的其他单位对外投资备案(核准)报告工作参照《暂行办法》执行。

    二、《暂行办法》的法律进步

    目前,我国对外投资领域还存在一些制度性的问题和障碍,在一定程度上制约了对外投资的发展。比如:重事前、轻事中事后的管理模式尚未有明显改观;监管合力尚未有效形成;对外投资主管部门未能严格履行监管责任等。本次《暂行办法》的颁布,将在事中事后监管、各部门协作监管、最终目的地管理等方面推出了一系列创新性改革举措,实现对外投资事前、事中、事后全流程的管理,具有显著的进步意义。

    (一)明确了事后报告义务

    2002年,我国发布了《对外直接投资统计制度》,开始确立对外直接投资统计制度。其后经过多次修订,现行有效的版本为2016年12月30日商务部、国家统计局和国家外汇管理局发布的《对外直接投资统计制度》(商合函[2016]987号)。根据该制度,境内投资主体对于其开展的境外投资应当定期填报统计报表,报送相关信息,例如境内投资者的基本情况、境外企业的基本情况、对外直接投资的流量、存量情况等。此外,根据商务部3号令,境内投资主体完成境外投资后,应当向原备案/核准的商务部门报告境外投资业务情况、统计资料。但实践中,监管部门对于《对外直接投资统计制度》和商务部3号令项下境内投资主体的信息报送义务似乎并没有特别强调或严加要求,对未履行该义务的境内投资主体会采取何种惩罚措施也并未明确规定。

    本次《暂行办法》对信息报送汇总的规定分两个层面:一是各监管部门之间的信息汇总制度,包括各主管部门应当定期将境内投资主体向其报告的境外投资信息向商务部进行通报,由商务部进行汇总并定期向各主管部门反馈。二是对境内投资主体的直接要求,境内投资主体应按照“凡备案(核准)必报”的原则向为其办理备案(核准)手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息,报送信息包括但不限于《对外直接投资统计制度》项下规定的月度、年度信息等。《暂行办法》不但对境内投资主体实施境外投资后的定期报告义务进行了明确, 而且比现行的《对外直接投资统计制度》中的要求还有所扩展。

    另外,根据《暂行办法》第十六条,除定期报送信息外,境内投资主体对外投资出现重大不利事件或突发安全事件时,还需按“一事一报”原则及时向相关主管部门报送,重申了境内投资主体对境外投资中特定事项的报告义务,提请境内投资主体注意,并按规定履行报告义务。

    (二)建立了各部门协作管理的模式

    《暂行办法》在其各个章节中均强调了各部门协作监管的模式。总体而言,商务部将牵头对境外投资备案/核准和报告信息进行统一汇总,各部门定期将备案/核准信息和报告信息通报商务部。这一规定完善了各部门之间的内部信息汇总机制,强化了各部门之间的信息共享和协同运作。这对境内投资主体开展境外投资活动并无直接影响,但是,上述规定细化了境内投资主体违规时各部门之间可能采取的联动惩戒措施。例如境内投资主体未按照规定履行相应义务的,商务部将会同相关主管部门视情况采取提醒、约谈、通报等措施,必要时将企业违规信息录入全国信用信息共享平台;另外,如发现境内投资主体存在偷逃税款、骗取外汇等行为,监管部门将把有关问题线索转交税务、公安、工商、外汇管理等部门依法处理。

    (三)明确实行最终目的地管理原则

    根据商务部3号令,商务部门完成境外投资备案/核准后向境内投资主体颁发的《企业境外投资证书》是按照境外投资最终目的地颁发。但在实务中,也有部分地区的商务部门并未严格按此操作。在一些案例里,境内投资主体仅披露了境外投资持股平台公司,而未披露最终投资目的地和项目情况,也完成了备案手续。

    本次《暂行办法》对“穿透式”管理进行了明确规定。第二条规定:其所称的对外投资系指境内投资主体在境外设立(包括兼并、收购及其他方式)企业。该条进一步明确,此处的“企业”系指最终目的地企业,而“最终目的地”是指境内投资主体投资最终用于项目建设或持续生产经营的所在地。据此,监管部门对境外投资实施“穿透式”管理,对于境内投资主体投资到最终目的地企业的路径上设立的所有空壳公司,管理部门不予备案或核准。此次《暂行办法》首次明确要求境内投资主体在申报境外投资时完整地披露境外投资架构和最终投资标的,对于仅披露境内投资主体投资到最终目的地企业的路径上设立的境外持股平台公司的,主管部门将不予进行备案/核准。

    三、《暂行办法》的法律解读

    (一)采用“管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒”的管理模式

    《暂行办法》第四条规定,对外投资备案(核准)报告工作由各部门分工协作,实行管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒的管理模式。商务部牵头对外投资备案(核准)报告信息统一汇总。

    “管理分级分类”是指各部门依据国务院赋予的对外投资管理职责开展相应的对外投资备案(核准)报告工作,既包括非金融类对外投资又包括金融类对外投资,实现了全口径对外投资管理。“信息统一归口”是指商务部牵头对外投资备案(核准)报告信息统一汇总,各部门定期将备案(核准)信息和报告信息通报商务部。商务部对信息进行归类汇总,并发送各部门共享共用。各部门根据汇总信息开展监测报告、分析预警、有效干预等工作。“违规联合惩戒”是指如境内投资主体未按《暂行办法》规定履行相应义务的,商务部将会同相关主管部门视情采取提醒、约谈、通报等措施;另一方面是指如发现境内投资主体存在偷逃税款、骗取外汇等行为,管理部门将把有关问题线索转交税务、公安、工商、外汇管理等部门依法处理。

    (二)鼓励发展+负面清单,建立健全备案(核准)办法

    《暂行办法》第六条规定,相关主管部门应根据各自职责按照“鼓励发展+负面清单”的模式建立健全相应的对外投资备案(核准)办法。

    近年来,商务部高度重视对外投资体制改革,不断释放制度红利,极大激发企业对外投资积极性,鼓励对外投资健康发展。2009年,商务部发布《境外投资管理办法》(商务部2009年第5号令),明确由商务部和省级商务主管部门对企业对外投资实行核准。2014年,商务部对5号令进行了修改完善,形成了新的《境外投资管理办法》(商务部2014年第3号令),确立了“备案为主、核准为辅”管理模式,目前99.5%的对外投资均实行备案管理。为深化简政放权,2018年,商务部等部门发布《暂行办法》,将在此基础上积极推进“鼓励发展+负面清单”管理方式,负面清单明确限制类、禁止类对外投资行业领域和方向。这有利于有效引导境内投资主体预期和行为,提高政策透明度和稳定性,进一步便利境内投资主体开展对外投资。

    (三)关于“最终目的地管理”原则

    《暂行办法》第二条中,本办法所称对外投资备案(核准),指境内投资主体在境外设立(包括兼并、收购及其他方式)企业前,按规定向有关主管部门提交相关信息和材料;符合法定要求的,相关主管部门为其办理备案或核准。前款所述企业为最终目的地企业,最终目的地指境内投资主体投资最终用于项目建设或持续生产经营的所在地。

    该规定把对外投资备案或核准的对象确定为境外设立的企业,这符合国际惯例和通行规则。同时明确该境外设立企业为最终目的地企业,最终目的地指境内投资主体投资最终用于项目建设或持续生产经营的所在地,对于境内投资主体投资到最终目的地企业的路径上设立的所有空壳公司,管理部门均不予备案或核准。这种“穿透式”管理有利于掌握对外投资资金真实去向,同时也有利于政府部门为对外投资企业提供精准服务和保障。但是,这种穿透不是无限穿透,最终目的地企业再开展的投资活动不属于现行对外投资管理范畴,无需办理对外投资备案或核准手续。

    (四) “凡备案(核准)必报告”与“一事一报”

    《暂行办法》第十二条规定,境内投资主体应按照“凡备案(核准)必报”的原则向为其办理备案(核准)手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息。第十六条规定境内投资主体对外投资出现重大不利事件或突发安全事件时,按“一事一报”原则及时向相关主管部门报送,相关主管部门将情况通报商务部。

    防范和化解对外投资风险始终是商务部对外投资管理中的重要工作。近年来,商务部牵头制定了《关于改进境外企业和对外投资安全工作的若干意见》;会同有关部门制定了《境外中资企业机构和人员安全管理规定》;发布了《境外中资企业机构和人员安全管理指南》;会同有关部门加强境外风险监测,及时发布预警。这些文件及措施,加上《暂行规定》中的“凡备案(核准)必报告”和“一事一报”,有效地保障了境外企业和对外投资安全。

    (五)对外投资事中事后监管的主要方式

    《暂行办法》第十八条规定了相关主管部门应对所负责的对外投资进行重点督查的情形,其中包括:(1)中方投资额等值3亿美元(含3亿美元)以上的对外投资;(2)敏感国别(地区)、敏感行业的对外投资;(3)出现重大经营亏损的对外投资;(4)出现重大安全事故及群体性事件的对外投资;(5)存在严重违规行为的对外投资;(6)其他情形的重大对外投资。第十九条规定,商务部牵头开展对外投资“双随机、一公开”抽查工作,定期进行对外投资备案(核准)报告的真实性、完整性、及时性的事中事后监管工作。相关主管部门应根据各自职责制定相应的“双随机、一公开”抽查工作实施细则并开展抽查工作。

    这种“重点督察”和“双随机、一公开”抽查工作相结合的事中事后监管方式,符合党的十九大提出“创新监管方式”的要求。一方面,考虑到重大情形投资可能会带来较大风险,容易引发矛盾和纠纷,既造成经济损失,也损害我国对外形象,需重点关注、重点督察;另一方面,通过开展“双随机、一公开”抽查工作,将所有对外投资备案(核准)报告信息纳入检查对象名录库,实现对外投资事中事后监管全覆盖。

    (六)强化信息化手段管理

    《暂行办法》第七条规定,鼓励相关主管部门运用电子政务手段实行对外投资网上备案(核准)管理,提高办事效率,提供优质服务。第十五条规定,商务部建立“境外企业和对外投资联络服务平台”,相关主管部门可通过平台将对外投资备案(核准)报告信息转商务部,实现信息数据共享,共同做好对外投资监管。

    近年来,商务部为持续推进对外投资便利化,积极使用电子政务方式开展对外投资管理。比如,2004年商务部建立了覆盖全国的“境外投资批准证书网上发放系统”,实现了互联网上办理对外投资核准手续;2009年该系统升级为“境外投资管理系统”,对外投资管理绝大部分环节(如备案核准、投资促进、服务保障、风险防范等)均通过互联网实现。2015年,商务部对企业对外投资备案全面实现了无纸化管理,进一步便利企业对外投资。2017年,商务部建立了“境外企业和对外投资联络服务平台”,该平台具备视频会议、统计分析、备案(核准)报告、风险预警等10多项功能,通过综合运用互联网和大数据技术,将显著提高对外投资管理能力和服务水平;同时,实现了与相关部门实现信息共享共用,形成合力,共同做好对外投资监管工作。

    四、结语

    总之,本次《暂行办法》整合了现有境外投资监管架构,强调七部门的协调统一、信息共享与联合监管。企业在从事境外投资行为时,需遵循各监管部门的独立要求,符合现行有效的境外投资管理政策,及时履行对投资情况的后续报告义务,有效防范投资风险。

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