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    [图]国有合伙企业法律规制
    CQLSW.NET   2018-11-02   信息来源:文丰律师   作者: 毕国庆
    核心提示:该文件认定持有上市公司股份的有限合伙不认定为国有企业。该规定再次引发国有合伙企业的产权转让、增加合伙份额和资产转让是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)的讨论,在此对该问题进行简要分析。

    2018年5月16日,国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会发布了《上市公司国有股权监督管理办法》(36号令),该文件认定持有上市公司股份的有限合伙不认定为国有企业。该规定再次引发国有合伙企业的产权转让、增加合伙份额和资产转让是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)的讨论,在此对该问题进行简要分析。

    一、国有合伙企业的界定

    1、32号令对国有合伙企业的界定

    32号令规定“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”

    尽管32号令未明确适用于国有合伙企业,但该文件对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的界定采用了“企业”而非“公司”的提法,应当认为该文件适用于国有合伙企业。

    根据上述规定,以下合伙企业应当认定为国有企业:(1)全部为国有资产出资的;(2)国有资产单独可控制的合伙份额超过50%的;(3)国有资产可控制的合伙份额合计超过50%,且其中之一为第一大合伙份额持有人的;(4)国有资产可控制的合伙份额合计未超过50%,但为第一大合伙份额持有人且可以实际支配的。

    2、36号令对国有合伙企业的界定

    《上市公司国有股权监督管理办法》第七十八条规定“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定,其所持上市公司股份的监督管理另行规定。”根据上述规定,持有上市公司股份的有限合伙不应认定为国有股东。

    本条规定需要注意的两点是:(1)该条文仅适用于“持有上市公司股份”的“有限合伙”,不适用于“非持有上市公司股份”的有限合伙,也不适用于持有上市公司股份的“非有限合伙企业”;(2)该条规定仅适用于“上市公司国有股权变动行为”,不适用于其他交易行为;若某有限合伙既持有上市公司股份,又持有非上市公司股份,则仅在其持有的上市公司股份变动时不认定为国有企业,其他情况仍应当认定为国有企业。

    需要注意的是,36号令实施前,国有合伙企业均认定为国有股东并需履行划转义务,这也表明国资监管部门认定合伙企业属于国有企业,应当适用32号令的规定。例如:西安通源石油科技股份有限公司2010年12月31日在深圳证券交易所交易系统挂牌上市时,上海联新投资中心(有限合伙)持有其15.41%股权,上海市国有资产监督管理委员《关于西安通源石油科技股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》(沪国资委产权[2010]55 号),认定上海联新投资中心(有限合伙)为国有股东,需履行国有股划转义务。

    二、国有合伙企业的法律适用

    1、36号令的适用范围排斥32号令的适用

    如上所述,32号令适用于国有合伙企业,而36号令则规定国有合伙企业不作国有股东认定,二者存在一定的矛盾。32号令的发文单位为国务院国有资产监督管理委员会和财政部,由国务院国有资产监督管理委员会主任办公会议审议通过(报国务院同意);而36号令的发文单位为国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证券监督管理委员会(报中央全面深化改革领导小组同意),同样由国务院国有资产监督管理委员会主任办公会议审议通过。二者均属于部门规章,效力层级一致。

    因此,根据“新法优于旧法”的法律适用原则,36号令的适用范围排斥32号令的适用。即,对于“持有上市公司股份”的“有限合伙”,适用于36号令,其他国有合伙企业适用于32号令。

    2、36号令代表国资监管的新趋势,但不应扩大化解释

    36号令代表了国资监管部门的倾向性意见,但由于32号令未做任何修改,此外,若国有合伙企业适用于36号令,则可能会导致国有企业选择性采用设立有限合伙企业的形式进行投资以规避国资监管。

    因此,从国有资产监管的角度看,在未有明确规定的情况下,不应将36号令的适用范围做扩大化解释。

    三、32号令对合伙企业国有产权转让的法律规制

    1、合伙企业国有产权的认定

    32号令第三条规定“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为(以下称企业产权转让)。”根据该规定,合伙企业国有产权转让即合伙企业的国有资产认缴(含实缴)合伙份额的转让。

    需要注意的是:(1)此处系“合伙企业国有产权转让”而非“国有合伙企业产权转让”,即不论该合伙企业是否为国有合伙企业,只要是合伙份额为国有产权,该等份额的转让就应当受到32号令的规制;(2)本处是合伙份额的变动,而非合伙持有的股份的变动,因此不适用于36号令,36号令仅适用于“有限合伙持有的上市公司股份的变动”。

    2、32号令对合伙企业国有产权转让方式和价格的法律规制

    32号令第十三条规定“产权转让原则上通过产权市场公开进行”。第十七条规定“产权转让项目首次正式信息披露的转让底价,不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。”第三十二条规定“采取非公开协议转让方式转让企业产权,转让价格不得低于经核准或备案的评估结果”。

    根据上述规定,32号令对合伙企业国有产权转让方式以“进场公开转让”为原则,以“非公开协议转让”为例外;转让价格以“不低于评估结果”为原则,以“低于评估结果”为例外。

    例如:中财荃兴资本管理有限公司、中财金控投资有限公司将其持有的共青城中财奇虎金控互联网产业投资中心(有限合伙)人民币8000万元有限合伙份额(合计占总份额的20%)转让,即在上海联合产权交易所进场交易,转让标的评估值为13447.67万元,转让价格为15000万元。

    3、32号令对合伙企业国有产权转让审批程序的法律规制

    除内部审批程序外,32号令对国有合伙企业产权转让的外部审批程序规定为第七条、第八条,审批权限如下:

    注:转让方为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

    由于合伙企业一般不涉及控股权,且主业一般主要为投资,不属于国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域(其对外投资转让见本文国有合伙企业的资产转让),因而,国有合伙企业产权审批机构一般不涉及上表中的第4项。

    四、32号令对国有合伙企业增加合伙份额的法律规制

    1、国有合伙企业增加合伙份额的认定

    32号令第三条规定“国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为(以下称企业增资),政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外”。

    根据该规定,政府直接出资的国有合伙企业(如政府引导基金等)增加合伙份额不适用于32号令,而国有及国有控股企业、国有实际控制企业出资的国有合伙企业增加合伙份额适用于32号令。

    2、32号令对国有合伙企业增加合伙份额方式和价格的法律规制

    32号令对国有合伙企业增加合伙份额方式和价格的规定与前述合伙企业国有产权转让的规定基本类似。即以“进场公开转让”为原则,以“非公开协议转让”为例外;增加合伙份额价格以“评估结果或审计结果”为基础,但存在几种例外情况:

    (1)可以不进场、不评估(依据最近一期审计报告)的情形

    以下情形可以在履行决策程序后,依据评估报告或最近一期审计报告,确定合伙企业合伙份额:合伙企业原合伙人同比例增加合伙份额的;履行出资人职责的机构对国有合伙企业增加合伙份额的;增加合伙份额的合伙企业和其投资方均为国有独资或国有全资企业的。

    (2)可以不进场但需要评估的情形

    以下情形经国家出资企业审议决策后,可以采取非公开协议方式进行增加合伙份额:国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增加合伙份额;有限合伙企业的债权转为合伙份额;有限合伙企业原合伙人增加合伙份额。

    3、32号令对国有合伙企业增加合伙份额审批程序的法律规制

    除内部审批程序外,32号令对国有合伙企业增加合伙份额外部审批程序的规定与上述国有合伙企业产权转让的外部审批程序规定基本一致,此处不再详细阐述。

    4、32号令对国有合伙企业增加合伙份额法律规制的例外

    上述32号令对国有合伙企业增加合伙份额的法律规制实际上仅当“国有出资认购享有合伙份额的优先认购权”时,适用32号令规定的交易程序;仅当“国有及国有控股企业、国有实际控制企业享有合伙企业的增加合伙份额事宜的决定权”时,适用于32号令规定的审批程序。

    (1)国有合伙企业增加合伙份额的优先认购权

    由于我国《合伙企业法》并未规定增加合伙份额时其他合伙人有优先认购权,仅规定了新合伙人入伙需要全体合伙人同意。但该权限与优先认购权系两个不同的权利,不同意新合伙人入伙并不代表可以优先认购合伙份额。实践中,优先认购权条款一般在合伙协议中约定。

    因此,若合伙协议中约定了合伙人的优先认购权,国有合伙企业增加合伙份额应适用32号令;若合伙协议未约定合伙人的优先认购权,则即使该合伙为国有合伙企业,其增加合伙份额也不适用32号令。

    (2)国有合伙企业增加合伙份额的决定权

    《合伙企业法》规定“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以增加或者减少对合伙企业的出资”,根据该规定,增加合伙份额的决定权属于全体合伙人或应当按照合伙协议确定。

    因此,若国有及国有控股企业、国有实际控制企业不享有合伙企业的增加合伙份额事宜的决定权,则即使该合伙为国有合伙企业,其增加合伙份额的审批程序不适用32号令。

    五、32号令、36号令对国有合伙企业资产转让的法律规制

    1、国有合伙企业资产转让的认定

    32号令规定“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让”均应在产权交易机构公开进行。因此,国有合伙企业持有的物权、债权、股权、知识产权等均属于国有合伙企业资产,该等资产的对外转让均适用于32号令。

    2、32号令对国有合伙企业资产转让的方式、价格、审批程序的法律规制

    32号令对国有合伙企业资产转让的方式规定为:进场公开转让为原则,非公开转让为例外,对于转让的价格未明确规定,国有合伙企业资产转让的审批程序,如下:

    3、36号令对国有合伙企业资产转让的法律规制

    由于36号令规定“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”,因此,其持有的上市公司股份转让,应当遵守上市公司股份转让的交易规则,而不必进场交易。

    六、设计交易结构时对32号令的考虑

    1、合伙企业是否属于国有合伙企业

    对于前述构成国有合伙企业的四种情形中,全部为国有资产出资的,将被认定为国有合伙企业。对于第四种情形,应考虑第一大合伙份额持有人是否为非国有资产出资及是否可以实际控制合伙企业;对于第三种情形,应考虑第一大合伙份额持有人是否为非国有资产出资;对于第二种情形,可以考虑将国有资产单独可控制的合伙份额拆分为两个不同的主体控制,且保持第一合伙份额持有人为非国有资产。如下表:

    注:国资是否可以实际支配合伙企业,可以从普通合伙人设置方面考虑。

    2、国有合伙企业增加合伙份额的方式、价格和审批

    若合伙企业设立后,可能面临增加合伙份额的,要考虑合伙企业增加合伙份额是否需要进场交易、增加合伙份额的定价方式及国资审批问题。此时,除注意前述“可以不进场、不评估(依据最近一期审计报告)的情形”和“可以不进场但需要评估的情形”外,还需注意:

    (1)是否赋予合伙份额持有人优先认购权。由于合伙人并不享有合伙份额的法定优先认购权,若未赋予合伙人额持有人优先认购权,则通过增加合伙份额,可能导致国有合伙企业的性质发生变化。

    (2)是否赋予国有合伙持有人的增加合伙份额决定权。由于合伙人共同享有合伙份额的决定权,且如上所述,合伙份额的增加可能导致国有合伙企业的性质发生变化,因此,在合伙协议中设定增加合伙份额的决定人和决策机制至关重要。若国有合伙份额持有人参与决定该等事项或能够单独决定该等事项,则:1.该等事项需要按照32号令履行审批程序;2.该等事项放弃表决权可能导致国有合伙份额持有人承担相关责任。

    七、国有合伙企业形式的基金是否属于金融类国家出资企业的说明

    有人认为,基金采取国有合伙企业(注:此处仅指股权投资企业)的,在基金业协会备案后,属于金融类国家出资企业,其产权转让、增加合伙份额及资产转让不适用32号令。此种观点值得商榷:

    《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(中基协发〔2014〕1号)2014年2月7日实施,而《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》(财金[2014]31号)发布于2014年6月6日(印发之日起30日后施行),但财政部文件并未明确基金的金融机构属性。基于谨慎的考虑,应当认定,财政部文件中“金融业务许可证”不包括基金备案,基金也不是属于金融类国有企业。

    此外,2018年5月16日发布的36号令规定:(1)金融、文化类上市公司国有股权的监督管理,国家另有规定的,依照其规定;(2)国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定。可见,国资委将基金和金融类公司区分的意图十分明显。

    因此,基于谨慎的考虑,不应当认为国有合伙企业的基金属于金融类国有企业。

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