• 重庆律师法律事务服务大厅
  •  ENGLISH
  •     |    
  •  律师微网
  •     |    
  •  律师微信
  •     |    
  •  律师微博
  • |  当前位置: 首页 > 律师纪实 > 立法立规 > 正文
    律师检索 :
    [图]预见外国投资法之一:中国法院对VIE结构合法性的认定
    CQLSW.NET   2018-11-30   信息来源: 安理律师   作者:张思捷 李焕之
    核心提示:讨论现行法律规定或司法观点,并进一步结合《草案》的内容,分析《外国投资法》颁布之后对这些热点问题的影响。本期将就VIE结构之合法性展开讨论,讨论核心为中国法院对VIE结构合法性的司法观点以及判决倾向,以及《外国投资法》颁布后的可能影响。

    序言

    《外国投资法(草案征求意见稿)》(“《草案》”)公布于2015年,并于2018年初进入《国务院2018年立法工作计划》,很可能在2018年末或2019年正式发布。《外国投资法》将完全取代现行的“三资企业法”成为外商投资界的第一“大法”。同时,如《草案》原样通过,将全面变革现行外商投资制度。笔者拟以此为起点,就一些外商投资领域的热点问题,讨论现行法律规定或司法观点,并进一步结合《草案》的内容,分析《外国投资法》颁布之后对这些热点问题的影响。本期将就VIE结构之合法性展开讨论,讨论核心为中国法院对VIE结构合法性的司法观点以及判决倾向,以及《外国投资法》颁布后的可能影响。

    一、何为“VIE”

    可变利益实体(Variable Interest Entities, “VIE结构”),又被称为协议控制架构。该结构通常用于某些中国政府限制或禁止外资进入的行业,例如教育、互联网行业等。这些行业中的企业,一方面有吸收境外资本的需求,却又由于中国外商投资行业管制无法直接接收境外资本或无法直接在境外股票交易市场上市。VIE结构应运而生。境内企业创始人在境外设立特殊目的公司(“SPV”)后,通过境外公司返程在境内设立外商独资企业(“WFOE”)。通过该WFOE与境内的运营实体签订各项协议,以控制境内运营公司的运营活动并享有境内实体的利润,而离岸的SPV公司作为未来上市或融资的主体吸收境外资本。不同于传统的股权控制,VIE结构下境内的运营实体与境外上市公司仅仅是合同控制关系,故称“协议控制。在国内实操中,一般会在英属维京群岛设立一家BVI公司已便于资本运作。再由该BVI公司在(通常是)开曼群岛设立一家开曼公司,由开曼公司作为吸收投资或上市的主体。再由该开曼公司在香港设立壳公司以到达避税目的。由香港公司在大陆设立WFOE作为对境内运营实体的协议控制主体。结构如下图(该结构仅为概念意义上简化的VIE结构,实践操作中考虑到不同公司、创始人及投资人的需求以及不同行业风险把控要求的不同,可能会有变化):

    二、VIE之法律风险

    VIE结构的法律风险就一直被广为讨论。的确,VIE机构的根本目的在于规避现有的外商投资规定,有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌。根据《合同法》,以合法形式掩盖非法目的或违反法律、行政法规的强制规定会导致合同无效。但实践中,VIE结构却又实际上推动了中国互联网、教育等行业的快速发展。以至于监管层以及法院对VIE结构的态度一直暧昧不清,可以说VIE结构一直游走在灰色地带。2012年,贸仲上海在两起案件中直接裁决VIE协议安排“以合法形式掩盖非法目的”且“违反国家行政法规的强制性规定”无效,进一步增加了VIE有效性在司法层面的不确定性。

    三、“华懋案”——“类VIE”的外商委托投资被认定为“以合法形式掩盖非法目的”

    2012年,最高院就华懋金融服务有限公司(“华懋公司”)与中国中小企业投资有限公司(“中小企业公司”)委托投资纠纷案(“华懋案”)作出判决,判决境外企业委托某一中国企业代为持有一家中国大陆金融机构的协议安排属于“以合法形式掩盖非法目的”,应认定为无效。

    华懋公司为香港公司。1995年华懋公司与中小企业公司达成《委托书》约定,华懋公司委托中小企业公司作为全权代表,投资中国民生银行(“民生银行”)。争议发生后,中小企业公司以华懋公司为被告,请求确认其与华懋公司之间是借款合同关系,双方签署的一系列协议无效。

    最高院在判决中表示,中国人民银行1994年《关于向金融机构投资入股的暂行规定》规定:“外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资”,中国银行业监督管理委员会2003年《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定:“境外金融机构投资入股中资金融机构,应当经中国银行业监督管理委员会批准”。华懋公司委托中小企业公司投资入股民生银行的行为,“显然违反了内地金融管理制度的强制性规定”。双方明知法律法规的强制性规定,并为规避这些规定采取委托投资的方式,使得华懋公司的投资行为表面上合法化,属于以合法形式掩盖非法目的的行为应为无效。

    华懋案的判决否定了外资委托投资行为的法律效力。但值得注意的是,虽然委托投资行为与VIE结构都是为了绕开外资监管引入外国资本,但二者之间有着明显的差别。华懋案中,中小企业公司代表华懋公司持有民生银行的股份,而VIE结构中则不会有此类安排。VIE结构中,往往是境内的运营实体的股东授权WFOE行使股东权利,股份依然是由登记在册的股东持有,股东授权他人行使与股权有关的权利并不违反中国法。因为华懋案的结论并无法否认VIE结构的合法性。事实上,华懋案判决后的几年间,中国公司仍在大量使用VIE结构蓬勃发展着。

    然而,追溯华懋案争议产生的根源。原本一起简单的委托投资,因民生银行上市给股东带来了巨额财富,产生了道德风险,致使中小企业公司反悔,不愿让出所获利益。这体现了此类投资安排最大的隐患,“一纸”协议安排,毕竟不是经登记的股东权利。无论多么精巧的协议设计,赋予投资人的控制仍然是松散的,容易产生争议。但由于VIE结构的合法性问题并无确定答案,许多VIE争议并没有上升到法院层面。2016年长沙亚兴置业发展有限公司(“亚兴公司”)与北京师大安博教育科技有限公司(“师大安博”)合同纠纷案(“安博案”),即所谓的“VIE第一案”,是中国法院第一次全面的处理VIE结构合法性的问题。

    四、“安博案”——首次对VIE结构合法性的全面分析

    安博案中,师大安博搭建了典型的VIE结构。安博教育控股公司(Ambow Education Holding Ltd,“安博控股”)注册于开曼,于美国上市。安博控股在中国设立外商独资企业北京安博在线软件公司(“安博在线”)。师大安博在北京注册,股东皆为中国大陆主体。本案中VIE结构如下:

    亚兴公司在长沙设立目标学校湖南长沙同升湖实验学校和湖南长沙同升湖幼儿园。2009年,亚兴公司与师大安博签订《合作框架协议》,约定将目标学校70%的权益转让给师大安博。部分款项由师大安博现金支付,部分由安博控股以向亚兴公司的境外关联方支付等值股票的方式支付。长沙市雨花区教育局及民政局批准了该变更,并颁发了《办学许可证》以及《民办非企业单位登记证书》。

    后因安博控股的股票大幅度下跌,且被纽约交易所暂停交易,致使亚兴公司无法获得部分转让款。亚兴公司向法院起诉,请求法院判决《合作框架协议》无效。理由主要为如下两点:

    1. 师大安博的注册资金来源于安博在线,且师大安博的全部收益均已被安博在线取得,股东权利也为安博在线所享有。故应认定师大安博为外资企业。

    2. 《中外合作办学条例》、《外商投资产业指导目录》以及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》明确禁止外商投资义务教育机构。双方签订的《合作框架协议》的本质就是师大安博与安博在线利用VIE结构,恶意规避法律和产业政策禁止外资进入义务教育领域的规定,属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同。

    湖南省高院与最高院均驳回了诉讼请求,并“节制地”确认了安博案中VIE结构的合法性。法院在如下四个方面的论证值得分析与讨论。

    (1) 对师大安博主体性质的认定

    湖南省高院与最高院在分析该问题上保持一致。湖南省高院认为,师大安博的股东均为中国自然人和法人,其并非外商投资企业。仅仅依据不确定的投票权让渡和利润转移安排而认定师大安博系外资企业不符合我国当前立法中依据投资主体划分内资企业和外资企业的标准。

    最高院进一步表示,不能以资本金来源为据,确认师大安博的企业性质。且师大安博虽以合同方式将相关股东权利委托给安博在线行使,但安博在线并不具备公司法上的股东身份。故此,师大安博为内资企业。

    可以看出,对于中国法院来说,工商登记时股东的身份是决定公司企业性质的唯一因素,法院将不会考虑所谓的“实际控制”。但如《草案》通过,该认定标准或将被根本改变。下文将对此详细论述。

    (2)对“法律、行政法规”范围的定性

    最高院在判决中对该问题进行了详细说明。首先,《外商投资产业指导目录》以及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章,而非法律和行政法规。不应作为认定合同效力的依据。最高院在此处并没有对“法律,行政法规”的外延做扩大解释。虽然《外商投资产业指导目录》(2007版)的发文单位是国家发改委与商务部,但该目录是根据国务院制定的《指导外商投资方向规定》第三条之要求制定且经国务院批准的。然而最高院并没有将其扩张解释为行政法规。

    值得注意的是,最高院在华懋案中引用的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》以及《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》分别是由中国人民银行与银监会发布,严格的说,并不属于“法律、行政法规”的范围。但最高院据此认定委托投资的行为“违反了内地金融管理制度的强制性规定”。两者对比,可以看出针对VIE结构的政策导向对最高院判决思路的影响。毕竟强行“非法化”VIE结构,必将导致资本市场混乱,并对某些欣欣向荣的行业造成重大打击。

    (3)行业主管部门的观点对法院判决的影响

    安博案中,目标学校举办者的变更已实际取得了当地教育局以及民政局的行政许可。也就是说,行业直接的主管部门已经以行政审批权的行使确认了师大安博控制目标学校的合法性。最高院的判决中强调了该点,认为目标学校的举办者以及法定代表人变更业已经过相关主管部门批准。且无证据证明“教育行政主管机关认定师大安博及目标学校存在违法办学行为”,“主管外商投资行为的行政机关也未就”本案所涉交易以及师大安博的办学行为作为违法的认定。故此,师大安博控制目标学校的行为危害教育安全及社会公告利益,无事实和法律依据。此处,教育行政主管机关的观点成为某种前置的“假定”,即主管部门已经确认师大安博控制目标学校的行为合法,如果亚兴公司不能举出足够的证据以推翻该“假定”,则法院将维持该“假定”的结论。可以看出,最高院对主管部门认定的“倚重”。

    此外,最高院对于师大安博是否违反《中外合作办学条例》的认定方法值得注意。最高院并没有自行分析,而是咨询了教育部政策法规司的观点。教育部政策法规司答复认为,中外合作办学的主要特征包括:外方应为教育机构,外方可以直接参与学校办学与管理。安博案所涉内资企业取得了义务教育机构的举办权,其股东权利根据合同约定受外资控制,外资并非直接参与学校办学与管理,故不属于《中外合作办学条例》的调整范围。故此,虽然该条例属于“法律、行政法规”的范围,但因其并不适用,故也谈不上违反。此处最高院本可以通过自行分析解决该问题,但却选择咨询教育部的意见,可见对主管部门观点的“倚重”。当然,教育部也审慎并“节制地”分析了该问题,并没有草率地作出非法的认定。

    最高院在判决中进一步强调,“人民法院审理因《合作框架协议》争议所引发的商事纠纷系确定亚兴公司与师大安博之间的民事权利义务关系,本身并非对义务教育领域的投资行为行使监管之责”,认定《合作框架协议》的效力应当以法律法规为依据,如不具备法律法规的无效情形,且行政主管机关为作出违法认定,则法院不能认定该协议无效。

    综上,最高院在涉及VIE协议的合法性问题上,严格划定了法院裁量的范围,将对VIE定性的职责交给监管机关,并对监管机关作出的判断以及对法律问题的解释非常倚重。

    (4)是否危害了交易安全和社会公共利益

    湖南省高院分析了VIE架构安排的具体内容以及VIE搭建后在实践中产生的实际效果,即安博在线实际控制的是目标学校的经营收益,而是目标学校的教学安排。根据师大安博接管目标学校五年多内目标学校的运营情况,并没有发生因为安博在线的实际控制而对目标学校的教育安排施加不当影响的情况,判定安博案中的VIE结构并不违反政策本意。不过,此种逻辑并未直接下定义认为VIE架构与外商投资管控政策兼容或不兼容,而是采用“就事论事”的方法,认定安博案中通过VIE控制义务教育机构的行为并未危害教育安全。反过来说,就VIE控制义务教育机构是否危害公共利益的一般性问题,法院并未给出答案。

    最高院则选择咨询行业管理部门教育部。鉴于教育部并未作出任何明确的表态,仅就《中外合作办学条例》的适用范围进行了说明,从而反向推导出安博案中VIE结构的安排不受该条例调整,也谈不上违反该条例。最高院没有过多对外商投资政策进行探讨,仅认为“无证据证明”存在违法办学以及影响教育安全和社会公共利益的行为,且“主管外商投资行为的行政机关”也并未作出“违法的认定”。可以说该观点是相当克制的。

    五、《外国投资法》——“局势改变者”

    《草案》如原样发布,将对VIE结构的合法性认定造成重大改变,体现在以下两方面:

    《草案》第十一条规定外国投资者,包括不具有中国国籍的自然人;依据其他国家或者地区法律设立的企业;其他国际或者地区政府及其所属部门或机构以及国际组织。同时,该条还特别强调了“受前款规定的主体控制的境内企业,视同外国投资者”。第四十五条进一步强调,受中国投资者实际控制的外资企业可申请被视为内资企业对待。《草案》第十八条对“控制”作出了详细的定义,企业表决权或者其他类似权益的控制也成为了等同于股份和股权一样的参考系。根据这两条,安博案中的师大安博受外国投资者实际控制,将被法院认定为外资企业。如此,外资VIE结构的国内运营实体将不再具备内资企业属性,自然无权进入某些外资管控行业。

    更加值得注意的是,《草案》第一百四十九条明确规定,外国投资者、外国投资企业以“协议控制”的方式“规避本法规定,在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资”将受处罚。《外国投资法》显然属于“法律、行政法规”的范围,如此安博案的VIE安排将被直接认定为无效。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
  • 上一篇文章:“残保金”的前世今生
  • 网友评论 查看本信息评论 | 举报
    重庆律师网信息,更多精彩在首页,点击直达
    律师纪实
    刑事辩护受理
    刑事侦查辩护委托    审查起诉辩护委托
    刑事一审辩护委托    刑事二审辩护委托
    死刑复核辩护委托    刑事再审辩护委托
    诉讼仲裁代理
    买卖合同纠纷代理    借款合同纠纷代理
    租赁合同纠纷代理    房屋买卖纠纷代理
    建设工程纠纷代理    房产开发纠纷代理
    产品责任纠纷代理    网络侵权纠纷代理
    触电损害纠纷代理    铁路运输纠纷代理
    交通事故纠纷代理    人事仲裁纠纷代理
    离婚争议纠纷代理    财产损害纠纷代理
    不当竞争纠纷代理    网络域名纠纷代理
    特许经营纠纷代理    保险金融纠纷代理
    合伙企业纠纷代理    其他民事纠纷代理
    官网首页 | 行业分析 | 法治建设 | 业务研究 | 学术科研 | 公众服务 | 专业领域 | 委托指引 | 业务受理 | 法律咨询 | 法律援助 | 联系律师
    律师的甄别
    识别真假律师
    不要盲目相信“打关系”律师
    什么样的律师才是好律师
    律师的作用
    为什么需要律师
    律师告诉您官司打不赢的原因
    律师防控冤狱的积极作用
    律师能为企业做些什么?
    如何选择律师
    聘请律师的误区
    聘请刑事辩护律师须知
    律师不接待的五类当事人
    律师收费标准
    重庆市律师收费标准
    律师服务收费管理办法
    律师事务所收费程序规则
    发改委放开部分价格的通知
    委托流程
    委托律师办理法律事务流程
    律师执业范围
    重庆律师网法律事务受理中心
    法律事务受理
    法庭书状与合同协议定制
    法律解决方案设计与法律咨询
    单位个人常年法律顾问聘请
    律师催告函件定制
    All RIGHTS RESERVED © CQLSW.NET 2008-2019  |  重庆律师网版权所有,未经协议授权,禁止复制下载任何信息,任何使用均得恪守《使用协议》联系方式  |  律师业务办理平台(重庆律师网上服务大厅)