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    《建设工程司法解释(二)》选评(之六-中篇)

    CQLSW.NET   2019-03-14   信息来源:采安律师事务所   作者:高印立
    核心提示:关于索赔期限约定的条款是有效的。本条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理”的规定也表明,该解释并未否定索赔期限的效力。

    【第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

    当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。】

    点评

    二、关于索赔期限条款的效力认定

    除当事人在建设工程合同中约定的索赔期限外,《FIDIC合同条件》(1999年版、2017年版)、我国有关部门制定的标准合同文件和示范文本中也有关于索赔期限的规定。例如:

    《FIDIC施工合同条件》(1999年版)第20.1款规定:“如果承包商认为,根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件,他有权得到竣工时间的任何延长期和(或)任何追加款,承包商应向工程师发出通知,说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款,而业主应免除有关该索赔的全部责任。”

    《标准施工招标文件》(2007年版)第23.1款、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第19.1款均规定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。”

    关于该类索赔期限的性质和索赔期限条款的效力,理论和实践中存在诸多争议。

    (一)、关于索赔期限的性质

    对于索赔期限的性质,主要有除斥期间说、诉讼时效说和权利失效期间说等观点。笔者认为,索赔期限不同于上述期间和制度,其在性质上是一种当事人约定的期间。理由分述如下:

    1.索赔期限不同于除斥期间

    首先,除斥期间是法律直接规定或当事人依法确定的权利预定存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。除斥期间在性质上并不是法律事实, 而是一种单纯的时间限制。[1]而索赔期限是指在承包人知道或应当知道索赔事件发生后的一定期间内,未向约定主体递交索赔通知,从而使得发包人免责或承包人丧失索赔权利。可见,该索赔期限包含了一种事件经过的自然状态,是一种法律事实。因此,索赔期限在性质上不是除斥期间。

    其次,除斥期间仅适用于形成权,如撤销权、解除权、终止权等。[2]而建设工程合同中的索赔是指发包人或承包人基于合同约定或有关法律规定的某一事由所享有的补救请求权,所以索赔期限是对于补救请求权的一种期间限制,不是除斥期间。

    2.索赔期限不同于诉讼时效

    首先,建设工程合同中所约定的承包人就索赔事件的通知是一种合同义务,而诉讼时效所要求的债务人行使请求权是一种权利,而非履行义务。具体而言,索赔事件的发生对于当事人权利义务的影响具有不确定性,甚至在发生诸如恶劣天气、不可抗力等事件后,发包人并不一定了解事件的具体情况,也就对该事件是否构成对工期和费用的影响、影响程度如何无法进行准确判断。所以,及时告知索赔事件也是对发包人利益的保护。同时,发包人了解事件的详细情况也有利于避免损失的进一步扩大。在澳大利亚Jennings Construction 诉Birt(1986)案中,法院即判决,索赔通知义务是承包人应遵守的一项严格义务。[3]

    其次,由于因索赔事件引起的当事人权利义务关系变化不确定,在索赔事件所导致的后果(比如发包人赔偿承包人损失)被确定之前,原有的合同关系并未发生新的变化,当事人对索赔期限进行限制,其目的在于维持原有的合同关系和状态;进一步讲,如果承包人没有在索赔期限内提出索赔,其可能丧失索赔的权利,进而使双方保持在原合同下的状态(比如发包人在合同项下的付款义务并不会加重)。因此,索赔期限的限制旨在维持原有事实状态,这与诉讼时效的维护新事实状态、限定原有事实状态之权利的功能不合。[4]

    3.索赔期限不同于权利失效期间

    《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书认为:“索赔期限与权利失效制度的法律后果相似,即承包人在约定时间内未申请工期顺延,则丧失申请工期顺延的权利,在适用时,可参照权利失效制度的第三个要件进行衡量,承包人不申请工期顺延是否足以使发包人相信承包人不再主张权利,如果承包人事后还主张工期顺延是否有违诚信原则。”[5]可见,该观点认为,索赔期限可参照权利失效制度的要件进行适用。

    笔者认为,索赔期限条款与权利失效制度并不完全相同。理由如下:

    第一,所谓权利失效制度是权利人在相当期间内不行使其权利,依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲再行使权利时,则基于诚信原则不得再为主张的一项制度。[6]此处所谓“相当期间”,即为权利失效期间。权利失效期间“既无法律之明定,又无确定期间长短之一定标准,而完全委诸个案法官基于待决案情之自由裁量”,不是一个预定期间。[7]而索赔期限是当事人之间明确约定的准确期间。可见,权利失效期间与索赔期限并不相同。

    第二,正如拉伦茨教授指出的:“权利失效问题上具有决定意义的不是时间的经过,也不仅仅是权利人的不作为,而是权利人的不作为或积极的作为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖,也即相信权利人不再行使自己的权利”,[8]权利失效制度的理论基础是诚信原则而非当事人的约定。权利失效期间为“相当期间”,其并非事先确定的特点也恰恰迎合了裁判者基于诚信原则的自由裁量权。而索赔期限为当事人所事先约定,其时间的经过往往对索赔结果也会起到关键的作用。而且,一般为28天的索赔期限也无法满足“相当期间”的基本要求。[9]

    第三,权利人不行使权利,一般不能解释为抛弃权利的沉默意思表示。权利失效并非基于法律行为,而是基于诚信原则。[10]而索赔期限一般表达为“丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”,其是当事人放弃权利的明示意思表示。可见,二者的性质明显不同。

    第四,权利失效制度的目的在于禁止“权利人”的权利滥用,以保护“义务人”的正常合理期待。可见,权利失效制度构成要件中的“使当事人间利益严重失衡”是指“义务人”的利益受到了损害。若依权利失效制度衡量,在承包人的索赔时限条款中,“权利人”是指在索赔期限内不行使权利者,即承包人,而“义务人”则为发包人。[11]因此,适用索赔期限条款的要件应当是发包人的利益受到了损害。然而,本条第二款但书的制订过程是:“最终经讨论认为实践中工期顺延的情况十分复杂,住建部关于‘仅以合同即判定承包人丧失工期顺延的权利,有违公平原则’的观点是合理的。承包人有正当理由顺延工期的,应当允许。因此,本条在第2款的但书中增加了‘发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外’这一内容。”[12]可见,本条第二款但书的目的并不在于保护发包人的利益,而是为了保护承包人的利益,这与权利失效制度的目的并不一致。

    [1] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第638页。所谓法律事实是指符合法律的规定,能够引起民事法律关系变动的客观情况。见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第62页。

    [2] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第638页。

    [3] Adam Constable. Construction Claim [M]. Covertry: Royal Institution of Chartered Surveyors, 2007.53. 转引自崔军:《FIDIC合同原理与实务》,机械工业出版社2013年版,第583页。

    [4] 具体论述详见高印立编著:《建设工程施工合同法律实务与解析》,中国建筑工业出版社2018年版,第233-235页。

    [5] 权利失效制度的第三个要件是,如果允许权利人再行使权利,会违反诚实信用原则,使当事人间利益严重失衡。参见最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第141页。

    [6] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第290页。

    [7] 参见王洪平:“论权利失效规则及其法典化”,载《法学论坛》2015年第2期。

    [8] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第310页。

    [9] 陈涛:“施工合同索赔期限的法律效力辨析——基于‘2013版示范文本’之‘索赔’条款的不同理解”,载《建筑经济》2016年第7期。

    [10] 参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第293-294页。

    [11] 根据前述权利失效制度的定义,权利人是在相当期间内不行使其权利者。

    [12] 最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第138页。

    (二)、关于索赔期限条款的效力

    关于索赔期限条款的效力,笔者从该条款的性质、目的及国外司法实践等方面具体分析如下:

    第一,如前所述,索赔期限既不同于诉讼时效期间和除斥期间,也不同于权利失效期间,其属于当事人约定的期间。关于索赔期限条款的约定不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定,不涉及社会公共利益,应当是合法有效的。

    第二,从索赔期限条款的功能来看,其有利于保存、固定同期记录等相关证据,以便较为准确地评估事件的影响程度,及时确认责任归属,尽快推进工程项目的有序实施。

    第三,索赔期限条款具有警示和保护发包人利益的功能。在因发包人变更或其他指令导致工期延长或费用增加时,可以及时提醒发包人反思变更或有关指令的经济性、必要性,以使其有机会撤回相关指令,减少其可能的损失。比如,对于工期顺延问题,在承包人根本未提交索赔通知的情况下,发包人会认为承包人不会要求顺延工期,从而保持工程项目按原计划完工的预期。若承包人实际上并未按合同工期完工,则可能对发包人的项目运行计划产生较大的影响,使其无法及时采取措施减小工期逾期的损失。对于承包人来说,也有违诚信。由此可见,索赔期限条款具有积极的价值。

    第四,由于索赔期限条款的规定源于国外的工程实践,因此,国外司法实践对其效力的态度值得借鉴。有关资料表明,普通法国家一般认为,关于索赔期限的约定有效,其是请求获得工期延长或金钱索赔的先决条件。对于大陆法系的国家来说,则会因其域内法律的规定有所不同。其中,巴西、法国、韩国通常倾向认为索赔期限条款是有效的。[13]波兰则存在有效和无效两种判例;其中,认为无效的理由即是其违反了法定的诉讼时效制度。[14]概括而言,除少数例外情况外,国外司法实践一般倾向于确认索赔期限条款的效力。

    由此,笔者认为,关于索赔期限约定的条款是有效的。本条第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理”的规定也表明,该解释并未否定索赔期限的效力。

    [12] See Lukas Klee: International Construction Contract Law. John Wiley &Sons, ltd, 2015, pp202-203.

    [13] 参见《波兰民法典》第119条,转引自Lukas Klee: International Construction Contract Law. John Wiley &Sons, ltd, 2015, p192.

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