阿里巴巴怎样应对美国的诉讼

2015年年初，国家工商管理总局发布了《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》，并称淘宝网的正品率最低。淘宝网员工随即通过发布公开信的方式质疑工商总局的监测结果存在抽检程序违规、抽检逻辑错误、数据前后矛盾等问题。此后，工商总局曝光了在阿里巴巴上市前即已拟定的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，其中罗列了阿里巴巴旗下网络交易平台存在的“主体准入把关不严”、“商品信息审查不力”、“销售行为管理混乱”、“信用评价存在缺陷”、“内部人员管控不严”等“五大罪状”。

阿里巴巴和工商总局之间关于“淘宝假货”的论争不仅使阿里巴巴的股价应声大跌、市值迅速缩水，而且使其面临更为严峻的法律诉讼挑战。以Pomerantz、Robbins Geller Rudman&Dow为代表的多家美国律师事务所宣布，将代表投资者就阿里巴巴是否违反美国证券法进行调查，并通过集团诉讼的方式要求阿里巴巴赔偿投资者的相应损失。目前，美国证券交易委员会也正式介入调查此事。

阿里巴巴在美国被诉之后应当如何应对?招股书中遗漏“白皮书”内容是否构成欺诈发行?阿里巴巴是否需要为之承担赔偿责任?

若想回答这些问题，需要了解美国证券法下集团诉讼的运作机制、信息披露的基本要求、损害赔偿的发生条件等基本问题。

美国股东的集团诉讼是怎么回事

证券法领域的集团诉讼在美国较为常见，目前已经成为解决证券侵权民事争议最为常用的手段。这类诉讼通常由以集团诉讼为主业的律师事务所代表投资人发起。在争议事项发生之后，这些律所会在较短时间之内搜集相应证据并且征集原告成员，然后向法院提起集团诉讼。

由于证券市场的投资者较为分散，股东个人诉讼维权往往存在风险大、成本高等困难。集团诉讼可在一定程度上帮助投资者提高诉讼效率、节约诉讼成本，从而更好地保护投资者合法权益。在阿里巴巴被诉案中，原告Manishkumar Khunt等在“集团诉讼声明”中即强调“在本案的情况下，集团诉讼比起其他诉讼方式更为公平且有效”，因为“单个成员参与诉讼的成本和负担十分高昂和繁重”。

证券集团诉讼通常多以和解方式结案。在被告将赔偿金支付给原告的同时，代表投资者起诉的律师事务所往往能够获得较高比例的佣金，这也是为何它们热衷于参与证券集团诉讼的主要原因。在过去几年中，针对中国概念股的证券集团诉讼大量发生，专注于此项业务的相关律所也是挣得盆钵满贯。因此，也有人批判这些律所是“股市秃鹫”，只考虑自身经济利益，在诉讼方面却是过于“吹毛求疵”。

事实上，并非任何证券集团诉讼的赔偿请求都会被法院所认可。原告必须有充分的证据证明投资者的损失是因被告的虚假披露、误导陈述、隐匿信息等不当行为而发生，法院才会判决原告赔偿被告的相应损失。以阿里案为例，原告方必须提供充分证据证明阿里巴巴没有披露座谈会及“白皮书”构成虚假披露信息、隐瞒重要事实，同时这些问题的存在直接导致了原告方的经济损失。

当然，为了尽量减少证券集团诉讼带来的消极影响，阿里巴巴必须积极准备，以充分的证据论证自身并无虚假陈述、遗漏信息等违法行为，因而也没有损害投资者合法权益。在此案中，阿里巴巴需要尽量避免同原告方和解，因为一旦和解就意味着承认自身确实存在上述违法行为。

美国公司上市信息披露的基本要求

律所提交的起诉书声称阿里及其高管在公司的商业运作、财务预期、风险监管等三方面作出了失实披露和误导陈述，特别是在上市文件中没有提供和工商总局的会谈信息以及“白皮书”所提及的相关问题;阿里的上述行为已经违反了美国1933年《证券法》【第11条和第12(b)条】、1934年《证券交易法》【第10(b)条】中关于信息披露的相关条款，必须承担相应的法律责任。值得讨论的是，阿里是否真如起诉书所声称的那样违反了信息披露的法律义务?这是解决本案争议的关键所在。

信息披露是美国联邦证券监管制度的核心。根据《证券法》和《证券交易法》的要求，在美上市的公司必须进行“充分而公正”的信息披露。其中，在公司首次公开发行股票时，必须按照1933年《证券法》的要求在招股说明书中真实、准确、全面地披露重要信息(发行人的财产、业务、管理等情况)，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;在公司上市之后，必须按照1934年《证券交易法》的要求持续披露重要信息，同样不得误导陈述、虚假披露、隐瞒事实。

至于某项信息是否具有“重要性”进而应当披露，美国证券交易委员会将其判断标准界定为“普通谨慎的人在购买登记证券之前应当被合理告知的”。如果理性投资者认为该信息确实非常重要并且会影响其投资决定时，该项信息就具有“重要性”。

在阿里的上市招股说明书中，已经提及了中国的监管环境和平台的特殊机制可能会为非法产品的销售提供便利，但是没有披露与工商总局的座谈会信息以及相应的“白皮书”内容。不过从工商总局后来的表态可以看出，工商总局与阿里之间的座谈只是具体行政指导行为，“白皮书”也仅是座谈会的会议纪要，并不具有法律效力。

就此而言，阿里是否有必要在招股书中披露这一座谈会信息确实值得讨论，因为一个理性投资人在做出投资决策时并不需要知晓发行人的全部具体信息。此外，阿里也可援用“安全港原则”作出抗辩，以在招股书中已经作出“前瞻性说明”进而证明自身已经尽到相应信息披露义务。

损失赔偿的发生条件是什么

依据美国证券法的相关规定，若想要求阿里赔偿投资者损失，原告必须证明以下要件因素存在：阿里存在不实陈述或隐瞒信息的事实、原告作为投资者受到损失、原告的损失和阿里的不当信息披露之间存在因果关系。

除了上面提及的“重要信息”要件之外，原告必须提供证据证明自己遭受损失，并且损失是因阿里的信息披露违法行为所致。

阿里和工商总局之间关于“淘宝假货”的论争发生之后，阿里的股价下跌较为厉害，持有阿里股票的投资者在表面上确实遭受了“损失”。但是，股价的涨跌本身取决于很多因素，股票价格的下跌并不意味着投资者必然遭受“损害”，问题的关键在于这种“损失”是否和阿里不当披露之间存在因果关系。

在起诉书中，原告提出自己因为信赖阿里的陈述而选择高价认购股票，这种信赖建立在重要信息均已披露的基础之上;在阿里和工商总局的座谈会及“白皮书”内容等信息被披露之后，阿里股价遭遇暴跌，这就使得原告等投资者相应蒙受损失;基于这一“信赖推定理论”，原告的经济损失和被告的不当披露之间存在“因果关系”，因而可以主张损害赔偿。

对阿里来说，除了否认座谈会和白皮书为需要披露的“重要信息”之外，还可以进一步否认“信息披露”和“股价下跌”、“股价下跌”和“投资者损失”之间的必然因果关系。举例而言，阿里股价的涨跌取决于业绩表现、市场环境、投资者信心等多重因素。阿里此次股价下跌和信息披露之间并无必然关系。

当然，阿里是否存在不当披露行为以及这一行为是否和投资者的损失之间存在因果关系，最终取决于法院的认定。在处理这一问题时，法院也不会简单参照证券法的条文加以解释，而是会结合现实争议的具体情况和司法实践的裁判标准进行认定。因此，阿里必须充分准备进而有效加以应对。

阿里的最佳应对策略不是和解

对阿里而言，此次在美国被提起集团诉讼应当被视为其上市之后面临的一大挑战。需要承认，由于美国证券市场发展更为成熟，上市公司在公司治理、信息披露、法律责任等方面的要求更为严格。阿里上市之后，必须严格按照美国证券法的监管要求完善治理机制，否则随时都有可能面临投资者的诉讼挑战。

就具体的诉讼应对策略而言，阿里最为重要的就是澄清为何没有披露和工商总局的座谈会信息和“白皮书”内容。如上文所分析的，阿里有必要阐明这些没有披露的内容不属于具有“重要性”的信息，因为一个理性的投资人不会认为行政机关的具体行政指导行为会影响其投资决定。此外，阿里还需要以充分证据证明阿里股价的波动乃是受到多种因素影响，和没有披露上述信息并无直接关联。

由于证券集团诉讼通常会持续较长时间，多数被诉公司为避免麻烦会选择“和解”解决问题。但是，此案具有一定的特殊性。阿里的最佳应对策略应是“积极应对”，以详实的证据、充分的论证“说服”法院驳回原告起诉。

对阿里这样备受世界瞩目的公司而言，应对类似的集团诉讼在以后或许会成为“家常便饭”。如何完善治理机制、如何适应监管要求、如何回应诉讼挑战，这是阿里不得不面对的艰巨任务。在此次诉讼发生之后，马云曾表示：“敢上市，就不要害怕被告，这是中国企业今天应该要有的勇气，也是必须面对的问题。”这种表态值得肯定。

阿里在严格遵循美国证券法律监管框架的同时，确实必须学会运用法律规则应对各种挑战、维护自身权益。

中概股怎样应对集团诉讼的风险

实际上，在阿里被诉之前，已经有很多赴美上市的中国企业遭遇到集团诉讼。大多数企业选择同原告进行和解，并且支付了大量赔偿金。有些被诉企业惧于应对，甚至不敢参加法院庭审，以至法院最终只得作出缺席判决。

实际上，集团诉讼本身并不可怕，它虽是中小股东维护合法权益的工具，但也可能被律所和做空机构“滥用”。中概股上市企业不必闻“诉”色变，而是必须采取积极的态度迎接挑战，充分运用法律手段化解诉讼危机、维护自身权利。此次阿里对集团诉讼的态度值得中概股企业学习。

“无风不起浪”，中概股企业之所以被诉，总是因为自身或多或少存在各种问题。发起集团诉讼的律师事务所往往会将这些问题加以“放大”，将其视为违法因素并作为损害赔偿依据。因此，中概股企业必须严格遵循美国证券监管法制要求，完善治理机制、规范经营行为，在信息披露方面尽量做到真实、准确、全面，不遗漏可能影响投资者决策的任何重要信息。只要中概股企业自身不存在问题，就不会惧怕任何形式、任何内容的诉讼挑战。

当然，对需要应诉的中概股企业而言，必须认真对待集团诉讼提出的各种诉求，并且按照美国证券法律要求提出应对方案。实际上，美国证券法中的损害赔偿制度本身较为复杂，围绕各个构成要件的解释分析需要参酌立法规范、司法判例、理论学说等。如果没有熟悉上述内容的专业机构提供协助，应诉企业自身恐怕难以有效应对。因此，在应对诉讼的过程中中概股上市公司必须要有法律意识，认识到集团诉讼在法律适用上的复杂性，并可积极寻求专业法律服务机构提供协助。

需要承认，美国的证券法制相对而言较为先进。尽管集团诉讼机制受人诟病，但依然是保护投资者利益的有效工具;有效的证券侵权损害赔偿制度也能促使上市企业更负责任地披露相关信息、合法合规经营。这些具体制度促进了中概股上市公司治理水平的提升，对中国当下证券法制度变革尤其是注册制的推进也有借鉴意义。

(作者单位：中国社科院法学所)

●为了尽量减少股东集团诉讼带来的消极影响，阿里巴巴必须以充分的证据论证自身并无虚假陈述、遗漏信息等违法行为，因而也没有损害投资者合法权益。阿里巴巴应该尽量避免同原告方和解，因为一旦和解就意味着承认自身确实存在违法行为。

●阿里巴巴是否有必要在招股书中披露座谈会信息确实值得讨论，因为一个理性投资人在做出投资决策时并不需要知晓发行人的全部具体信息。阿里也可援用“安全港原则”作出抗辩，以在招股书中已经作出“前瞻性说明”来证明自身已经尽到相应信息披露义务。

●对阿里巴巴来说，除了否认座谈会和白皮书为需要披露的“重要信息”之外，还可以进一步否认“信息披露”和“股价下跌”、“股价下跌”和“投资者损失”之间的必然因果关系。

●集团诉讼是中小股东维护合法权益的工具，但也可能被律所和做空机构“滥用”。中概股上市企业不必闻“诉”色变，应该采取积极的态度迎接挑战，充分运用法律手段化解诉讼危机、维护自身权利。