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    谢伦伯格贩毒案:上诉不加刑的例外

    CQLSW.NET   2019-01-15   信息来源:康浩U法    作者:张雨佳
    核心提示:基于法律监督原则的突破。宪法第134条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,检察机关的法律监督权在刑事案件中具体表现为司法监督权。根据刑诉法237条第2款的规定,在“上诉不加刑”的原则之下,“人民检察院提出抗诉……的,不受前款规定的限制。”

    2019年1月14日,大连中院以走私毒品罪判处谢伦伯格死刑。由于原一审时仅判处谢伦伯格十五年有期徒刑,上诉后发回重审却增加了被告人的刑罚,引起法学界对“上诉不加刑原则”的重新讨论。

    一、现行法规定:上诉不加刑原则的例外

    刑诉法第237条第1款的规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”

    上述规定奠定了我国刑事诉讼法“上诉不加刑原则”,其主要立法价值是通过审级制度的多重设置,保障被告人提出上诉的权利,为其提供救济机会。为此,刑诉法227条同时强调,“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”然而,在我国,“上诉不加刑”的适用并非是毫不例外的,在以下几种情况下可以突破:

    1、基于法律监督原则的突破。宪法第134条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,检察机关的法律监督权在刑事案件中具体表现为司法监督权。根据刑诉法237条第2款的规定,在“上诉不加刑”的原则之下,“人民检察院提出抗诉……的,不受前款规定的限制。”

    2、自诉案件的例外。我国刑事审判程序的启动以公诉机关提起公诉为原则,自诉人提起自诉为补充,形成公诉与自诉并存的局面。在公安、检察等国家机关未对案件启动刑事追查程序或者追查不力的情况下,案件被害人等有权向法院提起自诉。为切实保障被害人的诉讼权利,刑诉法规定自诉案件的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制。

    3、发现新事实的例外。程序正义与实体正义是刑事诉讼法的两大价值追求,在保障基本程序的前提下,我国刑诉法偏向于保障“真实发现”。根据刑诉法236条的规定,在案件事实不清楚或者证据不足的情况下,二审法院可将案件发回重审。“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”(刑诉法237条),此外“上诉不加刑”原则之发现新事实的例外。

    在“谢伦伯格贩毒案”,被告人提起上诉,二审法院发回重审后人民检察院补充起诉了新的犯罪事实,重审一审法院据此加重被告人的刑罚,从目前公布的资料来看并未违法法律的规定。此时,谢伦伯格若对重审一审判决不服,也可以提起上诉。当然,发回重审的前提是“原判决、裁定事实不清、证据不足”,目前本案是否符合该规定尚须等待案情的公布。

    4、审判监督的例外。我国刑事审判的基本原则之一为“二审终审”,但在真实发现原则的驱使下创设了审判监督程序。即人民法院对于已生效的判决若发现确有错误,可以立案重新进行审判。在此种情况下,亦可加重被告人的刑罚。

    二、裁量的尺度:何为新的犯罪事实

    上述已经提及,二审法院发回重审后,一审法院可以“有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉”为由加重原上诉人的刑罚。但何为“新的事实”,便成为理论与实践共同面临的问题。笔者认为,对“新的事实“之理解应从以下几个方面进行把握:

    1、排除法律理解原则。从刑诉法的表达来看,“新的事实“应该是指基于新证据之下可证明的案件事实,这意味着纯粹的法律理解分歧不构成”上诉不加刑“原则的例外。譬如,在自首的认定上,如果原一审法院认为构成自首,基于相同的事实重审法院认为被告人不构成自首,则属于对法律的理解分歧,不构成”新的事实“,故不可对被告人加重刑罚。

    2、卷宗排它原则。任何新的事实的发现都建立在新证据基础之上,可以说没有新的证据便没有新的事实。在某些情况下,检察机关仅指控案件卷宗记载的部分证据,并基于此起诉部分事实。笔者认为,在发回重审的情况下,检察机关在原一审起诉时未涉及的其他证据也不能认定为新证据。概括而言,在卷宗里已记载的所有证据都不能认定为新证据,因此,基于证据重现发现而提出的“新的事实“也不能认定为刑诉法意义上的新事实,亦不构成对上诉不加刑原则之例外。

    3、犯罪构成要件事实原则。并非任何基于新证据提出的新事实都构成刑诉法中“新的事实“,而应考虑到新事实对案件性质的影响,将其限制在“犯罪构成要件事实”之内。譬如在盗窃案件中,甲乙二人共同盗窃,甲负责入户盗取财物而乙负责望风,一审法院认定乙为从犯并从轻处罚。二审以事实不清发回重审审判后,公诉机关发现乙明知被害人属于经济困难的五保户仍然盗窃,该事实虽然足以证明被害人主观之恶劣,但对案件的定性并无影响,因而不能认定为”新的事实“,也不能据此增加对乙的刑罚。另外,若在重审时查明乙有前科,由于该事实并非构成要件事实,而仅仅是一个量刑情节,不属于刑诉法异议上的“新的事实”。

    但是,如果甲乙盗窃时,甲望风、乙盗窃,一般认为甲只是帮助犯,事后又发现乙是受甲指使的赃物也由甲分配,由于新的事实使得犯罪地位发生改变,可以理解为刑诉法中规定的“新的事实”,并据此加重被告人的刑罚。

    三、应严格限制发回重审下的加重刑罚

    以上对上诉不加刑原则及其例外的分析都是基于我国立法与司法实践作出的归纳分析,但是,上诉不加刑究竟应否有例外?例外的尺度应从宽或从严,则是司法价值的取向问题。

    从逻辑上看,任何情况的例外都是对原则的破坏。例外的情形如果越多,则对原则的威胁越大。在我国,上诉不加刑原则与其例外之间存在一定的矛盾。譬如,在公诉机关未提出抗诉的情况下允许二审法院通过发回重审的方式加重被告人的刑罚,无疑会使上诉人在作出上诉决定时产生疑虑,从而影响其上诉权的行使。虽然刑诉法同时规定,重审法院仅能在发现新的犯罪事实且公诉机关补充起诉的情况下方可加重被告人的刑罚,但由于“新的犯罪事实”认定存在模糊之处,这种模糊之处足以使上诉人产生恐惧。

    发回重审加重刑罚如果被滥用,将严重限制被告人的上诉权利,使被告人丧失二审救济的机会,增加冤假错案发生的风险。从最坏的角度考虑,我们有理由担心检察机关、法院以发回重审为手段,不当增加被告人的刑罚,

    也许是考虑到上述情况发生的可能性,最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(已失效)257条第(五)项规定,“对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。”,新的刑诉法解释并未保留该条款的规定,而是通过明确列举发回重审条件的方式保留了原司法解释的基本含义。

    笔者认为,原司法解释的规定是恰当的,应予保留。新司法解释虽然表达了原司法解释的基本涵义,但针对性不强,不利于强调对发回重审的限制。考虑到司法实践发回重审且加重刑罚的情况偶有发生,学界与实践界应重视对发回重审实质要件中“新的事实”的研究,从“案卷排它”、“构成要件事实”等方面对“新的事实”进行限制,确实保障被告人的诉讼权利。

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