温州东瓯建设集团有限公司，注册温州市瓯海区，是温州市建筑业的重点企业，原注册资本为5065万元。2007年3月，市建委布署申报特级企业，以增强温州市建筑业的实力。需注册资本达到3个亿。公司接到这一任务后，股东会投入大量人力、物力，积极筹备，研究决定增加注册资本。多次咨询会计师事务所和主管部门瓯海区工商分局后，将股东出资购买，登记在公司名下，一直没有评估入固定资产帐的 “东建大厦”，经会计师亊务所评估验资，作为增资财产，作为非货币增资25562万元。瓯海区工商分局审核评估材料和验资报告后，同意变更登记，将注册资本变更为36800万元，增加注册资本为31735万元，其中货币增资6173万元，2007年3月28日，瓯海区工商分局颁发了新的营业执照。

发照五天后，温州市工商局根据举报，审查东瓯集团虚报注册资本。2007年12月6日，发出《听证告知书》，认为公司将公司资产作为股东资产增资，为虚报行为，拟予行政处罚，公司申请听证，陈述了增资的具体经过和原由。2008年8月19日，温州市政法委、工商局、瓯海区政府召开专题协调会，结论为公司申报变更行为存在瑕疵，材料上存在不当，非主观故意，无不良后果。结论为作出行政处罚，减轻处理。温州副市长批示同意。11月17日，温州市局以“虚报注册资本”为由下达温工商处字[2008]第52号《行政处罚决定书》，对原告公司作出责令改正并处罚款按虚报额的3%罚766.86万元人民币。公司不服，于2009年1月14日向温州市政府申请复议，1月22日，市工商局随即以涉嫌犯罪为由移送温州公安机关侦查。公安、检察研究后，3月3日出具《不予立案通知书》：认定公司没有犯罪亊实，不予立案。8月5日，温州市政府作出《行政复议决定书》，维持行政处罚决定。

8月24日，公司向鹿城法院起诉，9月28日法院开庭。判决维持原行政处罚决定。东瓯公司提出上诉，并聘请陈有西律师代理二审诉讼。二审法院尚未判决。

代理意见

尊敬的合议庭法官:

我受温州东瓯建设集团委托,受京衡律师集团指派,出席今天庭审。我完全同意童平宇律师法庭上发表的意见。为使法庭更明了本案争议焦点和若干法律争议点，我再补充一些意见，请审查参考。

一、注册资本的实质是保障公司的对外偿付能力。是否虚假，要害是审查这个注册资产是否为公司拥有，是否实际存在，是否由公司实际控制支配，是否有对世偿付能力。如果这些都具备，就不构成虚假注册

本案被告的行政处罚错误，主要不是错在事实认定上，而是错在法律概念上。是对《公司法》和《工商注册条例》设定注册资本概念的认识上，出现了偏差。

公司的注册资本，是指公司在登记机关登记注册的资本额，也叫法定资本。注册资本反映的是公司法人财产权，是一种对世履行权能。即这个公司以其注册的资本，体现其对外偿付的能力。体现他在市场活动中拥有什么样的能力和声誉。资本虚假，损害的是三个主体：一是债权人和交易相对人，可能导致偿付不能；二是股东之间，虚假人对实际出资到位人构成损害；三是对公司，虚假注册会使公司法人运营不能，直接对自身构成损害。因此，审查本案行为，也要透过现象看本质，看原告行为是不是会构成这三类损害。

而本案中，显然三类损害都不构成。因为这个值3亿多的资产“东建大厦”在公司里，已经入帐，被公司占有，有完整处分权，资产评估价值真实，没有任何虚假。

现在被告的处罚理由，只是说资产是实的，但是这个资产不是股东投的，即使真实，也不能算股东真实投了。这就出现了基本概念的错误。

国家工商机关审查一个公司的注册资本是否虚假，是看这个公司是否真实、合法地拥有着该部分资产，而不用去问这些资产是谁投入的。股东投入，还是公司公积金转投入，对于审查虚假注册而言，可以忽略不计。如果股东有私分公司财产转注册，这属于另外的行政法律关系审查的范畴，构成的只是其他的违法，如税法违法、刑法违法，而不可能构成虚假注册违法。因为这个资产不虚假。这不是注册资本是否真实的审查范围。由于行政执法的法律概念混乱，导致了本案的错误处罚。

二、公司公积金转增注册资本，有明确的《公司法》和行政规章的依据，没有法律障碍，东瓯公司行为完全合法

被告温州市工商局和一审法院对法律理解中的两个错误，是对资本公积转增注册资本是否符合法律的怀疑，以及股东将公司财产量化到股东个人进行公司增资是否合法。我们一个一个来分析。先分析资本公积可不可以转增注册资本。   

《中华人民共和国公司法》第第一百六十九条明确规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。　　法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。”

国家工商局《公司登记管理条例》第三十一条规定：“公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25％。”

国家工商局《公司注册资本登记管理规定》第十九条规定：变更注册资本、实收资本的验资证明应当载明以下内容：

（五）增加注册资本的实际缴纳情况。以资本公积、盈余公积和未分配利润转增注册资本及实收资本的，应当说明转增数额、公司实施转增的基准日期、财务报表的调整情况、留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的百分之二十五、转增前后财务报表相关科目的实际情况、转增后股东的出资额；

因此，东瓯公司以资本公积转增注册资本，完全合法。瓯海区工商局、会计师事务所的解释和做法都符合法律。不可能构成行政违法行为。

三、公司股东和增资股东完全重合，通过决议用公司公积金转增资本，是合法权力，无需纳税，可以直接转增。

温州市工商局认为，“有限责任公司将资产评估增值部分的资本公积转增注册资本，视为分配个人所得，按利息、分红项目征收个人所得税”，将逃避缴纳个人所得税作为东瓯公司“选择了以股东虚假出资方式进行违法变更注册资本”的理由（《温州东瓯建设集团有限公司涉嫌虚假出资情况汇报》）。一审法院延续了这种错误理解，维持了行政处罚。

其实，根据我国现行税法和国家税务总局的规定，资本公积转增注册资本无需缴纳个人所得税，纳税问题与虚报注册资本的认定亦无关联。以公司资本公积转增注册资本，资本并未抽出归个人所得，无需缴纳个人所得税；即使涉及缴税问题，纳税亦与“虚报注册资本”的认定没有关联。

国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（1997年12月25日国税发[1997]198号）第1条明文规定：“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”，温州市工商局的观点违背规章文件的明文规定。不仅资本公积转增注册资本无需缴纳个人所有税，而且，根据《关于企业改组改制过程中个人取得量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）、《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（2005年4月13日国税函[2005]319号）等规章文件的规定，职工以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产、个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，也无需（“不征收”、“暂缓”或“暂不”）征收个人所得税。由此，无论将本案认定为东瓯公司以资本公积转增注册资本，还是认定为股东个人量化公司资产后用于增资，都无需缴纳个人所得税。温州市公安局、检察院不立案受理工商局的移送，是完全正确地把握了法律原则。实质上已经认定了温州市工商局法律理解上的错误。

此外，对于是否需要纳税、是否逃避纳税这些涉及税务方面的问题，应由税务部门进行管辖认定，不属工商管理部门的职责管辖范围。纳税问题与增资行为的定性，分属不同的领域范畴，两者之间不存在关联，逃避纳税未必就“虚报注册资本”，“虚报注册资本”也未必是为了逃避纳税。以“逃避纳税”为据论证行为属“虚报注册资本”，于法于理都无凭无据。

本案还有一个重重情况要提请法庭注意：增资股东和公司股东是完全重合的。公司资产就是这几个人的。用公司资产增资，同用个人资产增资，在财产所有权的本质上完全一致。不损害任何人的利益，也没有违背任何一个财产权人的意志。他们的行为已经有决议，完全有权这样处分自已的财产和全资公司的财产。

附：法律依据原文

国家税务总局《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（1997年12月25日国税发[1997]198号）

一、股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。

国家税务总局《关于企业改组改制过程中个人取得量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）

二、对职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税；待个人将股份转让时，就其转让收入额，减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。

国家税务总局《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（2005年4月13日国税函[2005]319号）

考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收管理的实际情况，对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值

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