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    “法不禁止皆自由”的司法精义

    CQLSW.NET   2014-07-16   信息来源:《中国社会科学》2014年第4期   作者:易军

    “法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题,它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照,深刻地体现了私法与公法的差异;[1]它有助于保障私人自由,[2]正是私法优越性之所在,从而为维护私人自由计,应以之为箴规并大力推行。不过,这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题,不但未见规定于民事成文法,而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。该命题的确切含义是什么,其内在机理何在,在实践中如何运作,是否存在功能限度,等等,凡此种种,均未引起民法学界的足够重视,甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过,命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。很多被谨慎的思想家认为是不证自明的命题,后来却发生问题。[3]对“法不禁止皆自由”,我国学界普遍抱持“视为理所当然,因而无庸言说”的态度,但其是否全然妥适,仍不无斟酌余地。本文的主旨即在深入该命题背后,揭橥其真容,呈现其价值,以避免其运作中的偏差。

    一、“法不禁止皆自由”的真正意蕴

    对“法不禁止皆自由”命题,我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义:“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”,行为人就自由。这一看法有失轻率。本文认为,该命题的完整意蕴有三:[4]其一,自由“应受”法(强制性规范中的禁令)的限制。“不关注平等自由赖以实现的法律制度框架(the legal/institutional framework within which equal freedom can be realized)的观点太幼稚了”,[5]“皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二,自由“只受”禁令的限制,即在不得不设置强制性规范以限制自由时,原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三,若不违反否定性规则,即听凭行为人完全自由,任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。“只要国家提供和维护适当的结构约束(即‘法律和制度’,亦即游戏规则),便可以听任作为经济主体的个人去追求他们自己确定的目标。”[6]对这一命题的进一步理解,须注意以下问题:

    (一)“什么”禁止

    任何法律中都可能包含禁止性规范,因此,这一命题中的“法”当指整个法秩序,但“禁止”一词含义的界定则颇费周章。禁止固然是指对行为人行动范围的否定性限制,其目的在于防阻行为人实施不正义行为,但对不同法域而言,其内涵却有所差异。

    就公法而言,禁止性规范当指禁止性的行为规范——命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范,则不能作如是观。禁止性行为规范在私法中虽然存在,如《物权法》第90、91条因涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或私权的行为,而非仅处理相邻所有权的分际,即属行为人不得为的行为规范,但民法的多数禁止性规范属于无涉行为强制,只涉权利间分际的权限规范。此类规范并无意限制当事人的行为决定,其规范中的“不得”,常与“无权”(k?nnen nicht)同义。如大陆法系国家民法典中常设有“禁止自己代理”规定———行为人“不得”为自己代理行为,但它真正的内涵其实是“无权代理”。若经被代理人追认(即补正瑕疵),自己代理行为仍可生效。权限规范下,当事人仍保有自治空间,立法者并不禁止当事人依其分际做进一步交易。如虽有土地权利人“不得设置屋檐使雨水直泄于邻地”的规范横亘在前,但相关主体仍可藉法律行为就向邻地排水事宜作出规范性安排。

    (二)“谁”自由

    一般而言,“法不禁止皆自由”命题中“自由”的主体是私人,而非享有公权力者。与此相对,“法不授权即禁止”命题中“禁止”的主体是公权力者。此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。不过,近年来,在我国,认为“自由”的主体可为公权力者的观点频现。有人提出,政府“法无授权即禁止”是“画地为牢”,只有“规定动作”而无“自选动作”,禁锢了政府的开放思想与创造精神,从而影响地方的发展,因此,对政府而言,“没有明令禁止都可以想、可以干”。[7]有学者在理论上进一步阐述,“权力具有政治统治职能与社会服务职能,要保障消极自由不被侵犯,公权力应遵循‘法无授权即禁止’,为促进积极自由得以实现,公权力可适用‘法不禁止即可为’。”[8]

    上述观点的初衷不可谓不好,学者们提出该观点的目的绝不是想让政府权力滥用,但却缺乏合理性,甚至其危险性也相当明显。譬如社会服务职能与政治统治职能之间是否存在清晰界限?若无清晰界限,就根本无法消除同样需借助积极行为的公权力被滥用的疑虑。过度的关照难免会使政府事无巨细地涉足民众事务,甚至会造成民众对政府的普遍依赖。即使社会服务职能本身无不正当之虞,但政府应通过何种手段来实现该职能,仍值得思虑。目的本身不能证明手段合理。“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的,必须让位于使用合适的手段而达到的较基本的目的。”[9]总之,政府的创造力不是不应得到激发,但它依然只能在法律的框架内发挥。即使仅在国家提供社会服务的范围内,“法不禁止(政府)即可为”仍不能被奉为圭臬。

    (三)“何种”自由

    命题中的“自由”是一个关键性概念,但自由具有多义性,应予辨识,对该“自由”的理解不能忽视以下要点:

    1.“自由”意谓“保留而不作评价”

    法不禁止要区分为两种情形:一是由于一些行为全然没有法律意义,进而形成“法律上的空白”,如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉。二是一些行为与法律相关且为法律规范,但该行为在法律上既不能适当地被认定为“合法”,也不能被认定为“违法”,不能以“禁止或允许”作非此即彼式的回答,从而撤回其规范之手,放弃对该行为的法律评价,而委诸相关行为人的良心自决。[10]质言之,在“合法”与“违法”之外,还存在着第三种可能性———“保留而不作评价”,此即所谓的“法外空间”问题。[11]例如“自杀”,自杀是一项处于个人意识下的行为,系专属于个人的事务,国家并无某种稳妥的依据赖以依凭去判断自杀究竟是理性还是不理性,因此,法律对自杀的态度,既非禁止,也非允许,而是不作评价。“在此情况下,法律秩序由于欠缺理性、明显且具有一般拘束力的判断标准,而(法律秩序)放弃(对于此类案型)进行规范,而仍由当事人依其良心决定应如何处置。”[12]面对自杀及类似情形,法不禁止,并不表明立法者就支持这类行为。“自由”仅意谓“放弃法律评价”。由于法律未禁止自杀,虽可断言法不禁止即有自杀的自由,但该“自由”无疑只保有极其有限的空间。

    2.“自由”意谓“私人立法自由”

    在私法上,命题中的“自由”表现为私法行为自由:事实行为自由与法律行为自由。前者如自由创作、拾得遗失物等,但法律行为自由无疑最为重要。其原因在于,法律行为是实践私人自治的工具,而私人自治不仅是私法的最高核心精神,且其意旨正在于成就个人的自我决定。[13]相较于事实行为自由,法律行为自由的精髓在于,行为人不仅可自由行为,而且可自由地设定私法效果,质言之,当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。[14]法律行为具有法律创制功能,其为民法法源的属性不容否认,[15]而享有法律行为上自由的行为人实系享有立法权的私人立法者。[16]厘清此点甚为重要,因为这两类性质不同的私法行为在“法不禁止皆自由”命题中具有全然不同的意蕴。

    就不具有规范性的事实行为而言,所谓“法不禁止皆自由”意谓“法不禁止(事实行为)皆合法”,而具有规范性品质的法律行为则不能被如此解释。根据规范分析法学,一国法律表现为由不同位阶的规范所构成的规范体系,上级法律规范对下级法律规范的调整,不是对后者作是否“合法”的“合法性”评价,而是对后者作是否“有效”的“效力性”评价。[17]下级法律规范根据上级法律规范被认定为有效或无效。[18]禁令正是国家立法者确立以控制法律行为这一私人立法的质量的上级规范。若不违反禁令,法律行为即有效,反之则无效。“未符合授权规则的条件,使得所做之事无效,因而就此事的目的而言也是无效的。”[19]就此而言,法律行为并无所谓“合法/非法”问题,而只有“有效/无效”问题。因此,就法律行为而言,“法不禁止皆自由”的意涵,并非“法不禁止(法律行为)皆合法”,而是“法不禁止(法律行为)皆有效”。

    二、“法不禁止皆自由”的内在机理

    强制性规范包括以否定性限制为内核的消极义务规范或禁令与以肯定性限制为内核的积极义务规范或指令。这一命题被经典性地表述为“法不‘禁止’皆自由”,而非“法不‘强制’皆自由”或“法不‘肯定性限制’皆自由”,为何仅对“禁止”情有独钟?必须潜入该命题背后,深掘其内在机理。

    (一)命题赖以成立的理论前提

    “法不禁止皆自由”命题建立在两个前提基础之上:私人的意思自治在私法中居立核心地位,以及私法具有否定性或消极性的品质。舍此两个理论前提,该命题无从成立。

    在现代社会,主体性思想或人的尊严观念构成了人类社会的价值基石,如何为每个社会成员容留最大的自治空间遂成为一项极端紧要与迫切的问题。就私法而言,只有私人意思自治在私法中居立核心地位,成为私法基本原则乃至最高指导原则的背景下,“法不禁止皆自由”命题才保有生存空间。在私法中,不是不存在“只有先获许可,行为人才能为某项行为”的现象,即行为以“许可”为条件。但这绝不能在私法中普遍化。“一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态,并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可,那就绝无自由可言。”[20]这也正是“法不允许皆禁止”或“法不授权皆禁止”不受私法领域重视的因缘。

    就第二个前提而言,由于我国民法学者极少关注到私法的否定性品质,须详为澄明。法的作用是消极的,而不是积极的。[21]私法更是如此。“民法的功能大部分是消极性或否定性的”。[22]否定性是指私法规范向行为人提出否定性要求,即不从肯定的角度规定行为人具体应做什么,而仅从否定的角度规定行为人不应做什么。否定性使私法规范表现为禁令。“一部道德法典或者一套法律规则体系,主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的,而不是由要求提供某些利益的命令构成的。”[23]

    如就法律行为(合同)有效要件这一基础性制度而言,我国民事立法采取了从

    正面积极规定有效要件的立法方式。如《民法通则》第55条规定,“民事法律行为应当具备下列条件:……”即为肯定性规范。理论上也多遵从这种思维模式。实际上,这一立法模式系法制史上的异类。大陆法系国家或地区立法多消极地以负面列表的方式规定法律行为所不应有的内容。如德国民法“从来没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对象。”[24]就具体的要件而言,“不违反法律或者社会公共利益”显属禁令。“意思表示真实”似乎意谓表意人“应当”意思表示真实,从而为肯定性规范,实则不然。该制度通过将表意人在相对人欺诈、胁迫或乘其危难等情形下所为的意思表示论断为效力瑕疵,对相对人(实系对任何人)提出了不得欺诈、胁迫、乘人之危等消极性义务。[25]“行为人具有相应的民事行为能力”似乎也是肯定性规范,即行为人“应当”具有相应的民事行为能力,但是,行为能力之健全却绝非行为人在为意思表示时可以其自身的积极行为所能成就,其并非行为而系一种事态,它对法律行为效力的影响依然是消极性的。总之,上述各项在实质上均为消极性的有效障碍事由(Wirksamkeitshinderins)。私法之所以具有否定性,主要有以下原因:

    第一,立法者的必然选择。由于立法者对那些决定人活动秩序的无限多样的特

    定事实,常态性地处于一种未知的状态之中,因此,他往往不知道什么行为是好的从而是必须要做的,但人类过去的经验足以表明,一些社会行为会在人们正常追求各自目的的过程中引发冲突,这些行为应被定性为不正义,须加以禁止。质言之,立法者并不拥有评断正义的肯定性标准,而只拥有一些能告知人们什么是不正义的否定性标准。

    第二,否定性立法比肯定性立法相对容易。“制定一条规定不得伤害他人的普遍

    性法律规范,是一件十分容易的事,但是,要制定一条规定每个人都必须帮助处于困境中的他人的普遍性法律规范,就不那么可行了。”[26]其原因在于,在任何群体或社会中,比起其他所有的感情和信念,对不应为行动的感情和信念,要更为同质,也更容易取得一致。通过立法,保护人们不受他们不愿他人施加的侵害,比起一切基于这些人的肯定性欲望的立法之法,可能会更容易确定,也能获得更广泛的成功。[27]一如Anthony De Jasay所述,相较于悉数列举允许事项(list of permissions),悉数列举禁令(list of interdictions)更容易一些;罗列人们不能做的事情并监督人们不做,比罗列人们有权做的事情并监督人们不做无权做的事,难度要小一些。[28]

    第三,规范的否定性品质相较于规范的肯定性品质具有巨大优势。否定性规则仅禁止而非要求采取特定行动,不向行为人施加肯定性义务。在此规则下,所有行动皆出于行为人的一己意思而非立法者的意志。否定性规则虽威胁使用强制,但它仅为否定性的强制,强制实处于隐忍不发的状态,行为人无需任何积极行为即可满足其要求。“只要人们不为法律所禁止的行为,法律便得以满足。”[29]因此,由于多数情况下行为人不费周章即可避免强制,实难断言否定性规则对行为人实施了强制。此际,行为人仍按自己的选择行事,而不同的个人根据他自己的知识并为了实现自己的目的而行事,这一点恰是自由的精髓之所在。一如柯武刚所述,否定性规则“将行动的具体细节和对后果的评价留给行为者自己。因此,当行动者由‘汝不应……’一类禁令引导时,会拥有较多的自由。”[30]

    由于私法具有否定性,私法上的强制性规范以否定性规范为常态,以肯定性规范为异态,禁令几成为强制性规范的代称。不仅如此,相较于肯定性规范,禁令更有助益于私人自治。因此,在私人自治居立私法原则地位,即尽量实现最大化自由的社会背景下,人们只说“法不禁止皆自由”而不说“法不强制皆自由”再自然不过。

    (二)命题为何能使自治空间最大

    由于私人自由与法之禁止之间具有矛盾关系,在导出私人自由或法之禁止方面实际上有两种路径可供选择:一是以对“自由的全面规定”来推定禁止内容,二是以对“禁止的全面规定”来推定自由。在前者,以“自由”为参照系;在后者,则以“禁止”为参照系。究竟应选取哪种路径,或以何者为参照系推导出他者,其实能反映出持论者对“行为自由的充分尊重或者予以限制的态度”。[31]就前一路径而言,囿于人类理性的有限性,法律无论如何都不可能悉数罗列所有的自由形态。若采行这一路径,势必会遗漏大量的个人自由形态,从而在客观上限制人们的行为自由。

    “法不禁止皆自由”命题未选取上述路径,而是采取了以对“禁止的全面规定”来推定自由的思路。这一命题之所以能使自治空间最大化,其原因在于,它明确昭示:扣除禁令后剩下来的所有空间都是自由的领地。由于立法者禁令有限,而人民的创意却是无穷的,“法不禁止皆自由”命题就为行为人容留了无限广阔的自由空间,自由由此具有一种无所不包的特质。其图景犹如一望无垠的海面上零星点缀着几个孤岛,而禁令正是孤岛,自由则是汪洋大海。对每一个船长来说,只要他不碰触这些岛屿,他就能在大海中自由地驰骋,真正实现“海阔凭鱼跃”。若以权利来描绘自由,则自由就是扣除禁令余下的所有行为可能性的权利,是一种扣减权而非加计权。“法无禁止皆自由”足以凸显自由为“扣减权”的无所不包的特性,从而营造最大的自治空间。这一意义上的自由十分类似于重视概念绝对完整性的大陆法系民法中的“所有权”概念。虽然立法与理论上多以列举权能的方式来界定所有权,所有权宛如权利人对客体的占有、使用、收益、处分等各项权能的堆集或综合,但实际上,作为物权原型的所有权,“不是列举式的赋予个别权能,而是对物上所能够想象的使用途径赋予全面的总体许可”,[32]即所有权为一般性、概括性、全面性且不限目的的支配权利。所有权被理解为是一种包含了扣除法令限制剩下来所有权能的权利,[33]其内容无所不包,根本无须界定,具有可根据所有人的意思任意使用的特色。[34]总之,由于采行以对“禁止的全面规定”来推定自由的思路,“法不禁止皆自由”命题将自由作为了一个整体来加以保护,而非作为具体的自由加以保护。

    禁令不仅成就了私法的否定性,而且在客观上发挥了划定行为边界或行动范围的功能:禁令范围之内,行为人不得染指或碰触。禁令范围之外,则均属于行为人的自由领域;在此领域内行为人完全自由,能够依他们的喜好行事而不会遭到政府的强制。[35]一言以蔽之,“法不禁止皆自由”的规箴“维护了在法律禁令的范围之外为所欲为的自由。”[36]

    三、“法不禁止皆自由”的实践价值

    在我国,“法不禁止皆自由”的命题虽具有高度的学理性,但并未见诸立法,那它对我国社会究竟有无实践价值?如果纯粹只是学者为满足理论癖好而作的文字游戏,不谈也罢。但事实却非如此。虽然该命题与私人自治原则在精神气质上高度契合,但相较于后者,它仍有一些特质从而凸显其优越性。肇端于此,在中国社会的实践中,该命题理应成为张扬私人自治原则或价值的有力工具。

    (一)命题相较于私人自治原则的特质

    民法学者在界定私人自治原则时,几乎都只界定“私人自治”,不谈“原则”。

    阿列克西认为,原则乃是最佳化命令,它要求某事(通常是某种价值或目的)在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。私人自治原则意谓每个人的自由应在事实条件与法律条件可能的范围内求取最大程度的实现,此即自由的最佳化命令(Optimierungsgebot der Freiheit)。[37]质言之,私人自治原则实系主张“自治最大化”。不过,这一含义却潜藏在“私人自治原则”的概念背后,隐而不彰。“私人自治原则”并未从技术层面揭示如何使自治最大化。相较于“私人自治原则”这一术语,“法不禁止皆自由”命题则直观地呈现出“自由最大化”的含义——“即自由”或“皆自由”的表述使得“自由最大化”的意图昭然若揭。舍此不论,“私人自治原则”本身并未提供如何使私人自由的方略,而该命题则直接揭示了使私人保有自由的方式——“法不禁止”。也就是说,私人自由空间的大小应从自由与国家法之间的关系中去探寻。由于认为“自由”与“法”之间存在着此消彼长的关系,因此,欲获取更大自由,则必须从压缩“法”的空间中去求取。

    由此看来,相较于私人自治原则,“法不禁止皆自由”命题具有明揭意旨、富有技术性两方面的优越性。因此,虽然仅就该命题中涉及的“私人自治”意义上的那部分自由而言,“法不禁止皆自由”命题与“私人自治原则”实具有相同的意蕴,但该命题不仅直观地表达了“自由最大化”的意旨,而且直陈从何处求取自由,从而提供了相对具有可操作性的判断自由诉求得否成立的标准。在实践生活中,当某人在理论上论证或某行为人主张其享有某种私法上的自由时,他更多地会诉诸“法不禁止皆自由”的命题。

    (二)命题作为私人自治原则的有力辩护工具

    1.民法学者对命题的运用

    在法学理论上,我国学者有时会将“法不禁止皆自由”命题作为论证某种观点

    的论据。如就我国法上应否广泛承认惩罚性违约金的问题,有学者指出,基于自愿原则,以及“法不禁止皆自由”,当事人仍可明确约定惩罚性违约金,只要此种条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。[38]当然,也有学者怀疑以该命题证明广泛承认惩罚性违约金约定的思路。其理由如下:第一,“法不禁止即自由”中所谓的禁止性法律,并非仅指具体的禁止性规范,而是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止。禁止当事人广泛地约定惩罚性违约金,乃我国法律的应有之义。公序良俗、公平等基本原则就是禁止某些惩罚性违约金约定的法律规范。第二,只有在“法律将本应禁止的行为都规定得一览无遗”的前提条件下,“法不禁止即自由”作为一项基本的权利推定或自由推定才是“一项正义的推定原则”,而我国现行法在禁止性规定的设置上存在着遗漏。[39]考虑到如何商定合同条款属于当事人享有的私人自治中合同内容创设自由的重要组成部分,而且惩罚性违约金毕竟是一种“私的惩罚”,当事人的此种“内容自由”不应过于宽泛而笼统,因此,这两种观点均有所据。

    2.立法者对命题的运用

    虽然我国现行法就“法不禁止皆自由”未设明文规定,但在规范制定或修改中,

    立法者有时却会将其作为重要的指引。这在《物权法》第180条第1款和《公司法》第27条中得到了充分体现。

    对抵押物的范围,我国立法历来从“可抵押物”与“不可抵押物”两方面来限定(《担保法》第34条第1款、第37条)。物权法立法过程中,最初也沿袭这一做法,如提请十届全国人大五次会议审议的“物权法草案”即规定:可以抵押的财产包括“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”,不得抵押的财产包括“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。在该草案审议过程中,有些代表提出,对有些财产,法律、行政法规既没规定不得抵押,又没规定可以抵押。此种情况应予明确。法律委员会经研究后认为,抵押行为属于民事行为,只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押,建议将草案第180条关于“可以抵押”的财产的规定中“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。[40]

    我国1993年颁布《公司法》第24条、第80条仅列举了“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”四种非货币出资形式,这一要求较为严苛,过度限制了民商事主体的投资自由,而且在知识经济时代,多样化、无体化的财产形式越来越多,从发行股票的“对价”的观点来看,只要是公司事业所需的财产与权利且具有一定实际经济价值,应都可作为换取股份的对价。鉴于此,2005年公司法修改时,立法者将该条修改为:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”(《公司法》第27条第1款)该条大幅度拓展了非货币出资的渠道,而且“可以……也可以……但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的表述鲜明地体现了“法不禁止皆自由”的思想。[41]

    3.当事人对命题的运用

    在诉讼中,当事人有时会将“法不禁止皆自由”命题作为起诉、反诉或抗辩的

    理据,如在广州南湖酒店有限公司与杨秋梅劳动争议纠纷案中,上诉人主张,“该复函只是鼓励用人单位以支付加班费的形式补偿劳动者在法定节假日的加班工作,但并未禁止用人单位用补休的方式进行补偿,法无明文禁止即可为。……因此,我公司采取补休的方式补偿员工的加班工作理应得到法院支持。”[42]在杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷案中,当事人主张,“双方签订的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿,不存在欺诈前提下签订的。根据私法自治法无明文禁止原则规定,合同有效。”[43]在天水羲皇故里大酒店有限公司与项光同等公司决议效力确认纠纷案中,上诉人提出,“上诉人认为‘法不禁止就可为’,上诉人完全可以起诉,也是适格的原告主体。”[44]等等。

    当事人援引该命题作为支持其诉求的理由,即使表达不精准、脉络不清晰,甚至违反法理,这一尝试也无可指责。当事人以之去论理的行为无疑是这一命题

    的最好诠释。普通民众既能利用该命题,在一定程度或可表明该命题的深入人心。

    从这个意义上说,“法不禁止皆自由”命题是民众“为权利而斗争”时赖以依凭的有力武器。

    4.法官对命题的运用

    在诉讼过程中,法院有时会以“法无禁止皆自由”命题作为裁判依据。如在何

    某某诉欧某某租赁合同纠纷案中,法院指出,“我国现行法律中,并没有对预约合同进行明确规定,但从‘法不禁止即自由’的民法原则……来说,预约合同并未违反我国现行法律、法规的禁止性规定,属于有效合同。”[45]在中国银行(香港)有限公司诉于世光保证合同纠纷案中,法院指出,“本案被告以个人身份提供对外担保,目前内地……并未禁止个人对外担保,对个人对外担保也无明确法律规定要求批准和登记。法无明文禁止即许可,故原、被告签订的保证合同不违背我国内地法律和公共利益,依法应认定有效。”[46]在杜百常与刘丁巴赔偿纠纷案中,法院指出,“依法无明文禁止即可为的法理……原审原被告之间的种植回收合同应当成立。”[47]在永宁县供销合作社与张建勋房屋买卖合同纠纷案中,法院指出,“本案所涉买卖合同属于私法调整范围,按照‘法不禁止即为许可’的原则,双方对廊房部分的买卖应属有效”[48]等等。

    在这些案件中,法院直接援引上述命题作为裁判依据,最终裁判结果基本上是

    妥当的。当然,法院以其作为推理的基础,其合理性是否充足仍有斟酌余地。“法不禁止皆自由”是一项未见诸明文的抽象命题,显然不属于成文法,也难谓是习惯法,最多只具有“法理”或“学理”的地位。民事法官裁判案件,首先应依“成文法”,再依“习惯法”,只有确认并无可用的习惯法后,才可开始依循法理造法。相较于前二者,法理仅处于间接法源地位,对裁判案件只发挥辅助或补充作用。“法不禁止皆自由”命题即使是“依据良知或理性所推演之合理法则”,甚或“为谋社会生活不可不然之理”,在现行法就法律行为效力已设强制性规范和公序良俗规范之边界的情况下,法院首先应利用规范(如《民法通则》第55条第3项、《合同法》第52条第5项),而毋庸上溯到该命题的抽象层次,即便诉诸该命题,亦应仅作论理的补强之用,其舍法之明文而直接援引法理命题,难免有流于恣意之弊。

    四、“法不禁止皆自由”的局限性之一:微观视角

    “法不禁止皆自由”的功效固然不容小觑,但任何制度皆有其功能限度,逾越功

    能界限难免会滋生负面效果。一般而言,“法不禁止皆自由”可以适用于下述两种情形:第一,仅涉及行为人自身的行为。法律只服务于社会关系,而涉己行为不涉及他人,无社会关系可言,法律不会作调整,更不论设置禁令加以绝禁。“任何人的行为,只有涉及他人的那部分才需对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,它的独立性在权利上则是绝对的。”[49]即那些不影响其他人而只影响其实施者的行为不应受法律的控制。第二,无涉第三人的合意行为。在私人自治原则之下,两个或多个当事人可以合意自主地安排彼此间的事务。在合同不关涉第三人利益的情形下,合同仅涉及其当事人的利益,虽然从最终结果来看,当事人之间肯定会发生行动自由扩张或限缩、财产的增加或减损等损益变动,但无论是利是害,均为基于各主体的自由意思所生结果,是当事人对自己事务的安排,法律应尽量尊重。在社会生活中,这类行为是“法不禁止皆自由”命题最主要的适用领域。不过,在下列情形,“法不禁止皆自由”命题的适用则受到限制:

    (一)立法者原因致禁令不足

    由于立法者自身的局限、社会生活的复杂等原因,总会使一些本该形塑于立法

    的禁令游离于立法之外,因此,就某一或某些具体的事务领域而言,即使立法未设禁令,也不能从“法不禁止皆自由”命题中当然地推导出行为人享有为此一或此类行为的自由。如我国台湾地区“民法”第16条规定,“权利能力及行为能力,不得拋弃。”第17条第1款规定,“自由不得拋弃。”我国大陆法未设类似禁令。当事人当然不可以法未禁止为由而以约定抛弃权利能力、行为能力或自由。就此看来,有学者主张使用“法不禁止皆自由”而非“法无禁止皆自由”的表述,诚非无据。[50]即使立法者在立法之际已将社会中的禁令一网打尽,但社会生活总是变动不居,如伴随着新的科技或社会条件而出现了一些行为类型,法律尚未就其是否禁止作出决定,例如尚未对是否禁止研究人的无性生殖进行规范,对此,就不能简单地说,这必然是允许的。[51]

    由于法律存在着“实然法”与“应然法”之分,对某一行为,实然法虽不禁止,但禁止该行为在价值判断上深具正当性,即应然法应禁止者,行为人亦无自由可言。就此而论,断言“法不禁止皆自由”实过于轻率。欲使该命题有效,只能将其中的“法”宽泛解释为“实然法与应然法”,即不能简单地说“法不禁止皆自由”,而应该说“(实然、应然)法不禁止皆自由”。

    (二)行为不违反禁令但违反公序良俗

    “法不禁止皆自由”命题中,“法”当指成文法,这一命题的实际含义是“成文

    法不禁止皆自由”。当然,仅就成文法而言,其亦有层级,既包括宪法、法律、行政法规等较高层级的法,也包括部门规章、地方性法规、地方性规章等较低层级的法。成文法外延宽狭的不同会对个人的行为自由产生影响。有无必要将命题中的“法”限制解释为高层级的法以保护行为自由?在合同生效的适法性要件问题上,我国立法者与多数学者主张将可影响合同效力的法律限定在“法律、行政法规”这一层级。虽然高层级的法侵害个人自由相对困难,低层级的法损害个人自由的可能性相对较大,但问题的关键不在于法的层级,而在于法本身的质量与品性。在一般法与特别法的关系上,拉兹即指出,“我赞同法治的形式概念,即只要法律具有稳定性和明确性等,就不反对特别法律指令。”“如果这种即时特别法在较为长久一般法设置的框架范围内被制定,则将限制由特别法引入的法律不可预测性,那么也就克服了这一困难。”[52]

    自16世纪以来,法律即成为社会控制的主要手段,但社会控制的手段显然不仅限于法律,还存在着诸如宗教、道德、政策、习俗等规范形态。[53]国家不可能将所有的规范形态都提升到法律层面,也不可能将所有的行为禁止都上升为法律禁令。因此,虽然一些行为不在法律明文禁止之列,但其与公认的道德或习俗格格不入,从而也应被论断为不正当,行为人亦不得为之。由此,法不禁止并不一定意味着当事人就有行为自由。从立法例来看,各国民法都会禁止法律行为违反公序良俗(die guten Sitten),也会禁止行为人故意以悖于善良风俗的方法损害他人(事实行为)。但不能由此而认为公序良俗也属于禁令之列。成文法规范与公序良俗本身就不同,一为法律上的规范,一为社会中自然形成的规范(道德规范),是两种不同的社会规范机制,以一个笼统、广阔的“法”概念涵盖不同形态的规范,抹杀了成文法规范与道德规范的分际。[54]成文法规范是社会规范中业已被制度化的那部分社会规范,司法者在裁判中必须适用且应直接适用;而公序良俗则是游离于法之外的社会主流道德,能不能成为“法”进而能否作为裁判依据还需依个案具体判断。放宽“法”的外延,强使二者皆为“法”,会使“法不禁止皆自由”的命题变得模糊不堪,损害它的简单性与明确性,降低其呵护个人自由的能力。[55]

    总之,在人类行为既受法之禁令限制,又受公序良俗限制的情况下,不能贸然地断言“法不禁止皆自由”,较允当的表述,至少应是“法、公序良俗不禁止皆自由”。

    (三)原则上不适用于法定主义模式的作用领域

    私法的调整方式可分为意定主义与法定主义两类,它们一起构成“民法技术的典型”。[56]一般而言,相对权奉行意定主义、绝对权奉行法定主义。“法定主义似乎是所有定分性质权利的宿命。”[57]

    “法不禁止皆自由”的命题,无疑可在实行意定主义模式的相对权领域大放异彩,但其能否惯行于绝对权领域则不无疑问。本文认为,就像绝对权领域不能改采权利自由设定一样,绝对权领域也属于“法不禁止皆自由”的作用力禁区。最根本的原因在于,人格权、物权等绝对权对世且效力强大,除影响与绝对权人有合同关系的相对人外,还及于第三人,只有藉立法将其公示,使它具备某种程度的可识别性,让公众周知其存在,才能使社会成员免遭不测的损害。详言之,绝对权不仅攸关该权利人的利益及其相对人的合同利益,还攸关第三人(即社会大众)利益,[58]是一种制约权利人之外一切人行为自由的权利。因此,在决定是否允许行为人创设法定权利类型以外的新型绝对权时,不仅要考虑绝对权人及其相对人的合意保护问题,而且也要考虑承担不侵害该绝对权的义务的社会大众的利益,而这一利益中最大宗者,当然就是他们的行为自由。若在绝对权领域实行“法不禁止皆自由”的诫命,即当事人在法无禁止之时,可自由创设绝对权,由于绝对权的主观性与非公示性,社会成员根本无法知悉何时会出现他根本不知其内容的绝对权主张者,也根本无法预测自己的行为会对他人产生何种不利影响以致侵害了该人的“绝对权”。若果真如此,则行为人不免动辄得咎,陷入严重的不安定状态,日常民事交往对民事主体来说,势必犹如牢笼。

    不可否认,法定主义的程度也有强弱之分,但只要是“法定”,就在该领域范围内排除了私法主体对私权的自由创设。此时,“法不禁止皆自由”的命题是无效的,不能以法不禁止(实系法未规定)为由即认许当事人藉合意自由创设私权。如就人格权而言,它“没有让与或流通问题,不可能依当事人的意志而创设,也不存在所谓的‘人格法律行为’,人格权立法不能采取意定主义而只能采用法定主义”。[59]因此,“法不禁止皆自由”命题对人格权的设立并无适用力。

    再如就物权而言,从技术的层面来看,它是藉由财产法律行为创设的,而财产

    法律行为可二分为负担行为与处分行为。在负担行为领域,“法不禁止皆自由”无疑可广泛适用。负担行为本身无涉定分(Zuordnung),仅以未来定分为目的,只在当事人之间发生债权债务,法律也不对其行为人提出“须有处分权”的要求,当事人自然可自由商定。不过,在处分行为领域,由于实行物权法定(numerus clausus)原则,“法不禁止皆自由”的适用空间则相当有限。“虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权,但是与债法相反,在物法中不存在形成权自由

    (Gestaltungfreiheit)。”[60]

    我国《物权法》第180条第1款规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产

    可以抵押:……(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”该法颁布后,我国学界对之多持肯定态度,有学者指出,“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押,实现了从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”的转变,体现了物尽其用的原则;[61]体现了“法不禁止即为允许”的法治理念,极大地扩充了担保物的范围;[62]这种变化的意义非常大。[63]本文认为,不仅立法者误用了“法不禁止皆自由”从而作了一个并不成功的规范设计,而且学界对之赞誉有加,缺乏慎思,有失轻率。其原因在于,虽然在物权法定原则(《物权法》第5条)之下,当事人并非没有自治空间,但一些事项确属行为人意思的禁区。由于攸关抵押权的内容,在物权法定原则中类型固定的要求下,民事主体并不能任意突破抵押物范围的法定限制创设抵押权,因此,虽然《物权法》第180条第1款第7项宣示,法未禁止抵押的财产,民事主体均可抵押,但它注定会窒碍难行。从立法论来看,该条不属于优良的制度设计。它宣示要给人民更多的自由,但民事主体事实上并不能据此享有更多的自由。在解释论上,当然可对该条作限制解释,如将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”解释为法“未禁止抵押”且“适于公示的”其他财产,从而涤除其文义中隐藏的不现实也不妥当的成分,但这无疑已背离立法者的初衷(当然立法者的初衷本身就有误),且徒增裁判者的负担与困扰。[64]

    概而言之,“法不禁止皆自由”命题在法定主义模式调整下的民法领域只具有极其有限的适用空间。欲使该命题有效,宜将其修正为:“意定主义模式调整下的民法领域中,法不禁止皆自由”。

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