向民间规约与中国古代律法告别？

习惯规约在现代社会并非毫无意义。“当法律成为习惯，习惯也将成为法律。”

在21世纪的今天，利用巫蛊“害人”是否构成侵权?酒店同一时间接办喜事与丧事，以致两家人均感尴尬不安，酒店是否应承担赔偿责任?“二奶”获得遗赠，是否违反公序良俗?

这些案件恐怕不是简单适用民事规则就可辨明曲直的，因为它们涉及到民间规约风俗。《民间规约与中国古代法律秩序》对于中国古代民间规约及其在古代法律秩序中的地位进行了全面的探讨，将目光投向那些被现代社会遗忘、却实际主宰着我们生活的民间习惯。其间折射的社会变迁和人情冷暖，亦值得细细品察。

习惯规约在现代社会的意义

法家有言：“当法律成为习惯，习惯也将成为法律。”此语看似文字游戏，却至少暗藏两处玄机：第一，习惯与法律的分野，必然出现在法律成为社会运作的基础规则之后。在社会运作凭借乡规民约、善良风俗就可以自行无误时，法律其实是没有意义的。换句话说，在进入现代社会之后，法律成为人们所习惯的权威，扮演着事前防范的高压线、行动时遵循的斑马线以及为纠纷提供解决方案的“正义生产流水线”。而原本的生活规则——民间习惯就会退到幕后，成为补充性的法律渊源;第二，即使是在现代社会，习惯法也仍然存在，并影响深远。比如，酒店在受订喜宴时，不应再在同一时间受订丧宴，否则不但会让双方不快，俱感“犯了忌讳”，还会构成法律侵权之诉。

习惯、风俗或人情世故，即使在法律已主导社会规则的前提下，仍然影响着我们最本初的判断和行动。

可以确信的是，现代社会已越来越倚赖城市化的工商业生活形态，人人都生活在陌生人的世界里——如同一篇小说中描述的那样：“我们生活在陌生人组成的国度，邻居是陌生的男或女。一早起来拿到陌生人送来的、写着陌生事件的陌生报纸，打开冰箱喝着陌生人牛产的陌生的奶，出门上班四周都是陌生的人，要是不幸被陌生的车撞上，被陌生的医生救治无效后送到陌生的太平间，身边躺得仍然是陌生人。”

这种情况下，只有事先明确的、大致统一的法律规则，才可以令人心安。发生纠纷之后，来自不同地域的陌生人，也无法共享风俗习惯规则——大到大义灭亲，小到家庭纠纷，都可能因地域不同而各说各话。在这种情况下，法律只能成为习惯。而原来的习惯则不得不退到边缘，或者仅仅在亚文化之中。

比如在《民间规约与中国古代法律秩序》中，提到一个有趣的案例：某甲诅咒某乙，买石磨碾轧某乙的照片，某乙知道后身心俱感不适，遂将某甲诉上法庭，法庭在现行法中找不到依据，于是通过某乙举证、证人旁证，证明当地风俗中有以石磨巫蛊害人之说，法庭从而确认在该地有此类风俗的前提下，某甲的行为构成了侵权，应予赔偿。然而这一习惯法的司法确认，显然需要某甲和某乙能够共享相同的风俗。否则，只会成为都市生活的笑料。

然而另一方面，应该看到，我们当前的社会形态远非完整意义上的“陌生人社会”。大部分人口仍然生活在农村。即使是生活在城市的人群，也有不少来自农村。即使所谓“土生土长”的城市人，父辈也不少都来自于农村。即使是来自不同地域、前往大城市工作、求学的“移民”，也时常会发现彼此在习惯风俗上的相似。

来自天南海北的人，都可能共享着相似的理念——这既可能缘自农耕社会的共性，也与文化传播的效率有关。因而，即使我们觉得某些习惯有些古怪，也不会从根本上对其产生排斥——比如书中提到的“接脚夫”的赡养义务，就值得一提。所谓“接脚夫”，是公婆为丧偶儿媳再招入赘的丈夫。根据习俗，“接脚夫”入赘可以获得一笔补偿，但是负有赡养义务。然而这位“接脚夫”拿到补偿金后，向法庭提出自己并无这一法定义务，拒不执行。对于这样的习俗，尽管我们可能觉得古怪，却都是能够理解，并且从道义上给予支持——当法律无法为其撑腰时，我们甚至难免责怪法律的“不近人情”。

作为中华法系内核的公序良俗

假如穿越时空，将“民间规约”一词送到19世纪的萨维尼和格林兄弟面前，他们定不会将其视为法律体系的“边缘”，而会将它们视为未来德国民法典的精神内核。

在那个时代，民间习惯和民族精神捆绑在一起，萨维尼和他的历史法学派主张回到德意志的风俗、习惯和传统生活方式中，寻找如同语言般独一无二的社会运作规则，因为它们最贴合德意志各地人们的生活，是那些法律精英在设计民族国家的法律框架时必须考虑的政治因素。

如何理解这种习惯法和我们前面提到的民间习惯呢?不妨借用徐国栋教授的两分法。他将习惯法分为两种，一种是法系形成之前的民族精神;另一种则是我们所说的，进入现代国家时代之后退隐的民间习惯。根据徐国栋教授的说法，“此时的习惯法，不再是一国立国之初等待被整合到制定法之中的那种习惯法，而是与制定法并存的习惯法。它是制定法的‘永恒的隐形伴侣’。说它是‘永恒的’，乃因为制定法无意吸纳它，因为制定法自己已经放弃了万能的幻想;说它是‘隐形的’，乃因为这样的习惯法只有在法官的寻法活动遇到‘断桥’时才会被捕捉、被固化”。

然而，如同作者在书中观察到的，当前中国的民间习惯仍然处于这两种类型之间的灰色地带。一方面，现代化的法律建构还未完成，许多以善良风俗、交易习惯为基础的民间法，实际上扮演着主要规则的功能。比如，在有些地方，交易是不需要合同的，买卖双方一般也不到现场，只是由司磅员开具写着双方名字、车船号码和毛重数量的过磅单，再由双方依此交易。交易双方、司磅员、运输方都遵循这一交易习惯。法官最终将此交易习惯认定为当地的交易规则，从而支持“因缺乏合同而可能在其他现代法庭失败”的原告的诉讼主张。

另一方面，传统社会形态的瓦解与现代社会生活的普及，是不可逆转的发展趋势。而且，法律人的培养方式，也决定了这些法官将更熟知“缔约过失责任”“物权无因性原则”或者“原因自由行为”，而更不熟知“接脚夫”“墓碑署名权”这类民间习惯。因而，观察民间习惯在司法中扮演的角色，其实也是在了解中国法制现代化的进程。在这个意义上，我们观察到的民间规约，实际是古代法律秩序最后残留的浮光掠影，值得我们怀念，却不再能够与之相守到老。

【作者简介】

林海，北京大学法史学博士。