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    “案例研习”十人谈(下篇)

    CQLSW.NET   2018-11-24   信息来源:天同诉讼圈   作者:天同沈阳

    主持人:

    刘生亮北京市天同律师事务所高级顾问

    对话嘉宾:(以首轮对话出场先后为序)

    常鹏翱北京大学法学院教授

    解 亘南京大学法学院教授

    李 昊北京航空航天大学法学院教授

    周江洪浙江大学法学院教授

    杨代雄华东政法大学教授

    孙良国吉林大学法学院教授

    孙维飞华东政法大学教授

    李志刚 公司法务、博士

    朱晓喆上海财经大学法学院教授

    三、写出来

    阅读、理解、思想、表达是一个辗转反复与提升的过程,也是研究方法的具体应用过程。对此,各位老师能否结合自己的研究心得,就如何进行案例研习的论证和写作与大家做一个交流。除了已为大家熟识的一些方法外,希望各位专家把“内功心法”分享一下。

    这几年的案例研究我偏重的还是比较法上的判例研究,对中国案例的研究做的相对比较少。从自己的经验体会来看,无论是个案研究还是类案研究,案例研究的核心仍然是对裁判文书中体现出的法官的法律适用和法律推理进行剖析,发现法官在法律推理中存在的进步以及不足。鉴于我们是成文法国家,对案例分析最终仍需要落脚到法律规范本身,通过具体的个案或者对类案的分析,发现现行法律规范在适用上存在的解释空间,乃至发现法律漏洞,提出解决的路径,为今后同类案件的解决提供方向,这也是解释论的基本方法。当然,在分析案例中,仍需要借助于现有的理论研究以及比较法的视野,通过理论上的阐述,可以指明现有裁判存在的意义和不足。反过来,对裁判文书提出的挑战,又可以进一步反思理论存在的缺漏。这样可以进一步凝练学理和实务的共识,形成通说,这也是案例研究的终局意义。而通过比较法的考察,可以以他山之石攻玉,发现其他的解决路径,或者支撑现有的解决路径,甚或可以发现人类共同的价值判断。而在对法律规范进行分析过程中,也可以为司法解释乃至将来的修法指明方向。

    如果说读的过程是解剖的过程,那么,写的过程则是创造一个新的生命的过程。从写的目的来看,可以区分为个案和类案。个案的分析,是一个案件的点写透。在还原裁判逻辑的背后,揭示其法理和价值导向。类案的分析,则取决于多个典型个案中的比照。客观地说,这种比照的技术,在英美法国家比较注重培训和训练,对于大陆法传统法律教育继受的我们而言,并不擅长。比照技术最重要的问题是共同性和差异性的萃取。基于个案基本事实的丰富性,如果基础判决对要件事实选取有误(把非要件事实作为要件事实,而忽略了真正的要件事实),那我们能不能抽丝去茧理出真正的头绪?并在此基础上,剥离个案因素,乃至法官的个人偏好因素,寻求一种类案的共性和裁判结果的可预测性?

    案例分析写作中,另一个值得关注的问题是矛盾判决与矛盾观点的比较、鉴别与论证。同案不同判经常被作为批评裁判不统一的一个重要论据,但从哲学意义上来说,“没有两片叶子是相同的”。因此,可能更严谨的说法是“类案不同判”。但是不是“类案”,本身就有若干论证的空间。事实上,民商法实务上的争议问题始终存在。而我们研究文书,并非为了论证对错,而是寻求不同观点的差异性、合理性、正当性和可复制性。如果能做实这一点,我想,写案例文书研究报告的意义,可能已经完成了一半。

    不同的研究方法或者前见在事实上决定了案例的选择和文书的阅读范围。因此,在很大程度上,对裁判文书的阅读、理解、总结和提炼都是个人的研究方法、理论前见与裁判文书相互吸引、相互支撑的过程。我个人在研究方法上主要侧重法律经济学的方法,这就意味着其强调不同的法律规则所形成的激励机制对具体当事人或者未来当事人的激励,进而形成何种社会秩序。就个案研究而言,不同的方法前见会影响甚或决定提出问题的框架。在“新宇公司诉冯玉梅案”中,如果单纯从法律教义学的角度讲,该判决没有法律依据地就解除或者终止了合同,是一个“欠缺法律依据”甚或“违法裁判”。然而,我个人就发现,该判决是否在某种程度上创设了“违约方合同解除权”的规则,在该案中只有合同解除或者终止了,才符合未来形成更加有效率的秩序,同时能够避免冯玉梅等当事人没有效率的敲竹杠。当然,个案研究需要受制于法律价值判断的约束,即,个案研究是否能够反映一般问题,是否需要进行制度化设计的对待等等。不是说个案研究的结果一定具有形成规则的必要。

    对类案而言,不同的方法论前见也会发现不同的问题。例如,我们应当如何看待民间借贷中的24%的利率?如果只是从传统观点看待,这类案件的合法性就取决于法院是否认定了借贷的本金以及所约定的利率是否超过了24%。然而,更为主要的问题是24%的利率是否具有正当性。法院在裁判中通常并不会对该问题进行反思和评判,而学界也大都认同此种规定,甚至还有人认为24%的利率不能有效地反映民间借贷市场中的融资成本,很多利率远超过24%。然而问题是24%设定的利率标准是什么?其对实体经济会产生何种影响?在既有的市场竞争行业纯利率均不超过24%情况下,任何实体企业进行民间借贷的较长时期的融资都只能是赔钱,是“得不偿失”,这个结果是否就是“良法”。法律设定如此高的标准值得商榷。

    如果是为了写论文或者写法条评注而考察案例,那么对于检索到的并且阅读过的案例需要进行整理。所谓整理无非就是分门别类。具体而论,如果打算对某个问题提出一种观点,那就需要了解司法实践中对于该问题主要存在哪些观点,每种观点的代表性案例有哪些。此时的分门别类就是以裁判观点为标准对案例予以类型化。比如我在研究公司为他人担保之效力问题时,就发现实践中法院有两种分析路径,一是审查公司未经决议为他人担保是否违反强制性法律规定,从而决定是否依据《合同法》第52条第5项认定合同无效,二是审查公司未经决议为他人担保是否构成越权代表。我分别考察了两种路径的代表性案例。如果打算写法条评注,由于法条通常包含若干要件,所以,首先需要根据所涉及的要件对检索到的案例进行分类,然后再根据裁判观点的不同对案例予以进一步分类。无论是写论文还是写评注,当然都不需要在正文中对某个案例进行详细介绍,必要时予以简要评论即可。关于案例的信息和评价更多地应该放在注释中。以案例为素材的写作还有一种特殊类型是案例报告,既包括对某个案例的裁判结论进行评价的报告,也包括从方法论层面上对该案例采用的法律方法进行评价的报告。前者是教义学作品,后者是关于教义学方法的作品。这两种案例报告都是研究性的。案例报告也可以训练为目的,比如学生撰写的案例报告。我这几年让我带的研究生运用请求权基础方法撰写案例报告,每个学生至少做一次,写完后当众演示汇报。所用的案例都是我挑选出来的裁判文书中的案例。通过这样的训练,学生初步掌握了请求权基础的案例分析方法。

    就实体法研究来说,案例研究的写作大致可分为个案研究和类案研究两种。个案研究的写作可区分批判的视角和描述的视角,前者适用于单一个案的研究,后者适用于个案的比较研究。就单一个案来说,如果赞成裁判的结论和说理,往往只是以案说法,可供研究性写作的空间不大。因此,单一个案的研究常常采用批判的视角,关键是针锋相对,不能忽略扭曲裁判的见解。就个案比较来说,重点之一在于展示不同裁判对同一法律适用问题的相同或不同见解。因此,选取有代表性的案例作有条理的描述成为关键。描述的内容是规范的生长变迁与差异,生长变迁涉及时间维度,差异涉及区域维度。类案研究的写作常采用描述的视角,旨在发现经由裁判案例显现出的生活中的“活法”。此时,写作的关键是能否为裁判结论所体现的价值观在法教义学体系上做出合理的重述,使裁判中的价值观在法教义学体系上得到较好的安置。比如,男女双方未婚同居,分手时女方怀孕,后女方因人工流产支出医疗费。女方要求男方赔偿约一半的医疗费。检索此类案件,假如发现法官大都支持了女方的诉请。那么,写作的关键之一就是探寻能否将此结论建立在合理的法教义学基础上。比如,是适用公平责任,还是类推适用合伙人分担费用,更合理。

    根据我个人以往的研究经验和观察同类研究成果,写作案例或说进行案例分析研究,简单可分为两种研究方式,几位老师刚才也已经谈及。

    个案研究的对象须建立在“精读”的基础上。所以,首先个案具有很高的典型意义。这样的案件说明了在我国司法实践中出现了某个或某类问题,而以往的立法、学理或司法都未曾解决过的,或解决的方法和结果不好。个案研究可以是支持论证法院的裁判方法和结果,也可以是批评式的。但无论如何要超越个案裁判的意义,才能在学理或规则提炼层面上有所启发、有所推动。例如,我曾经研究过买卖合同中买卖标的物给付不能时,买受人可否就“代偿利益”主张“代偿请求权”。这个问题在我国合同法中并无规定,但基层法院做了实质上支持、但理由并不清楚的裁判,且《人民法院案例选》将其刊登出来。我研究的结论是,虽然合同法未规定代偿请求权,但司法实践中实际上作出支持的结论,这个制度在比较法上也获得各国的支持,那么我国立法机关何不将其上升为正式的合同法规定、作为解决给付不能后续问题的方案呢?

    类案研究是一种归纳,也即对于同一法律现象或案件纠纷的大量裁判文书,进行案例的整理,归纳出同类案件的裁判结论,进而引申得出一定的法律理论或教义。“归纳”在科学意义上,是一种发现新知的方法,与演绎相对而言,因此类案研究或许有创新价值,发现之前的立法或学理上未曾总结的规律,乃至创设新的规则。例如,耶林在著名的《论缔约过失》一书中基于罗马法的大量案例素材,归纳得出在合同责任和侵权责任之外,还存在一个缔约过程中的责任领域,进而总结了“缔约过失责任”规则,并得到20世纪大陆法系很多国家立法、司法和学理上的认可。我国民法学者孙维飞归纳司法实践中关于祭奠纠纷的案件裁判规律,总结出祭奠、追悼是一种“可以做特定行为”(参加仪式)的权益,与其他权利不一样。由于类案研究所收集和分析的素材体量庞大,耗神耗力,研究的周期较长,难度较大,况且万一判断失准,对象的研究价值较低,因此风险较大,当然,一旦成功,得出成果价值也较高。具体采取个案研究还是类案研究,端在于研究者的目的选择了。

    与前两个问题一样,这也是高度个人化的作业,就本人体会而言,难有什么成型的方法或经验可说,我就简单说说本人写作经验里两种处理方式。

    一是显性表达。这是市面上常见的从制度层面上展开的专门案例分析,即对典型个案中的具体法理加以阐释。在阐释时,既可以围绕单一主线来展开,也可以把案例中蕴含的若干法律问题挑出来分别分析。在分析时,又有两种模式,一是把案例当作论据,即写作其实与案例没有实质关联,不要案例也能完成写作,有案例只是让写作看上去更鲜活、更容易接受一些,如2007年本人出过一本《物权法典型案例研究》,其中每一个案件针对一个法律问题,当时出这本书是配合《物权法》的颁布实施,以便读者通过案例更容易掌握《物权法》的主要制度,故选的案例与基本法理吻合,从而达到图书预设的目的。二是把案例当作写作的出发点,即案例本身起到展示问题意识的作用,接下来可能需要论证是否为问题、为何有这样的问题、解决问题需要怎样的方案、解决方案的限制要素有哪些、如何对待这些限制要素等,只有进行全盘理顺,才能让人读下来能感受到“山穷水尽疑无路,柳暗花明又一村”的思维乐趣,进而增智增识,也才能全面分析和回应问题,并使解决方案接地气,更容易被采纳。当然,即便不是案例分析,一篇好的作品也应如此。

    二是隐性表达。显性表达是说从形式上明显看的出就是案例分析,隐性表达则没有这样明显的形式,但实质包含了案例分析,不少制度类研究作品多是如此。随着民法规范的齐备以及司法实践的积累,案例作为学理资源,被越来越多的学者所重视,他们常常在作品中或多或少地运用案例分析。本人更偏好这种方式,因为在问题引导下,这一方式无需拘泥于个案,可通过诸多案例的对比,发现更多的规律性东西,从而强化论证的说服力。上述说法终归抽象,我举个具体实例来说明。我国《物权法》第5条规定了物权法定,即“物权的种类和内容,由法律规定”,从文义上看,其中的“法律”应指全国人大及其常委会制定的法律,但学理有所扩张,有扩及行政法规,有扩及地方性法规、司法解释等其他规范性法律文件,有扩及习惯法,看法不一而足。而就本人经验来看,除了前述的扩及,政策也实实在在地影响着物权,农村土地改革的现实就是适例。在此情况下,究竟如何理解《物权法》第5条中的“法律”,显然是个大问题。本人在处理该问题时(详见拙文《多元的物权法源及其适用规律》,《法学研究》2014年第4期),从多个角度运用了案例分析。又如,在分析前述的规范性文件的法律地位时,通过统计特定时段、特定类型的案例,并阅读它们在法律文书中的表达,分析它们的适用规律或比例。又如,在分析新法和旧法之间关系时,通过具体法条适用的个案分析,来验证预设的立场在司法中是否为现实。

    就我个人而言,非常想推广先例规范抽取式的案例研究。对此,也有一定的“八股文式”的写作框架。对此作一简单描述。在对案例作先例规范抽取时,通常可以遵循以下基本结构:(一)基本案情;该部分整理归纳案件的关键事实。(二)争点;该部分对当事人争议的焦点作出归纳;(三)裁判结果及裁判理由;该部分归纳、整理法院的判决结论及判决理由。(四)评析。其中,“评析”部分又可以细分为以下几个层次:1.本案判决思路;2.现行法律规定及学说,以链接相关法律规定、学说与所探讨案例之间的关系,进而明确所探讨案例中呈现的解释论命题及其定位问题;3.所探讨案例公布前的案例状况,以明确所探讨案例在既往案例中的定位问题;4.本案指导效力范围或参考效力的界定。结合前述解释论定位和既往案例的定位,根据案情与事实的对应关系,明确所抽取先例规范的适用范围;5.本案判决遗留的问题。该部分主要点明所探讨案例尚未明确的法理,以及所探讨案例在解释论上可能存在的问题的反思等。总体上而言,这一案例研究方法表现为分析案情和判决理由本身,抽取案例本身的裁判要旨或规范,并将其与以往判决、现行学说、法规范等一一检验,并进而检视所评述判例本身对今后相关案件的判决可能产生的影响。这一案例研究方法相对保守,属于“内敛式”的研究方法,但该研究思路较之目前流行的解题式案例研究方法,将会更有利于加强学界和司法实务界的互动,也是案例指导制度中不可或缺的研究方式之一。

    上述方法的原型是日本民法学领域的案例研究方法。该方法源于英美法系判例法式的先例抽取,但与原汁原味的判例抽取模式又有不同。卢埃林在《普通法传统》中曾根据不同的情形归纳了几种不同的先例识别技术。即:先例遵循技术、先例规避技术和其他不常见的技术(如旧材料中另起炉灶、法律渊源扩张技术等等)。日本的判例识别技术,虽远未达到如此细致的程度,但在成文法的背景下对判例技术的导入,也不能说不具有其特色。而中国的案例指导制度,如何能够延伸出适合中国自己的判例技术,也有待我们今后进一步开拓。

    当然,各类案例研究方法,都有其不同的写作方法。比如晓喆教授主导的比较法研究进路。即,从各国的法学理论与法律实践出发,就我国发生的某一典型案例加以评析,以期寻求各国法律处理相同问题时的类似规则或差异,为我国的司法实务和将来的立法改进提供理论支持,或用以构建各国法制共同的“上位模式”。这一功能主义比较法理论模式下的案例研究,试图将“法教义学、比较法与案例研究”结合起来,通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动,促进法律的合理化发展。这一方法在我国仍处于探索的阶段,但其对于案例研究方法的推进作用,值得肯定。我已积极参与其中,并从中受益良多。

    如果研究判例的目的,是为了探索裁判文书中所蕴含的先例性规范,那么整个写作就应当仅仅围绕这一点展开,尽可能不要跑题。不妨直截了当地摘取先例性规范,然后小心翼翼地结合本案中的定型化事实,划定先例性规范的适用范围,即所谓判例的射程。如果可能,还应当为所研究的判例作判例史上的定位,即这个判例较之于之前的判例推进了多少,或者说后退了多少。在所研究的判例之后,后案的判决又是如何对待这个判例的。最后,还应当自我检验抽取出来的先例性规范是否具有妥当性。判断的标准,就是新生的规范是否会引发体系矛盾。

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