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    售后返租合法吗

    CQLSW.NET   2018-11-28   信息来源:邦信阳中建中汇   作者:迟绍园

    迟绍园 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

    售后返租早已不是什么新鲜的事物,在房地产特别是商业地产销售中常见这种模式,笔者提供服务的公司最近也有两个房地产项目采用这种售后返租的销售模式。有关售后返租涉嫌非法吸收公众存款等违法犯罪行为的新闻也时有耳闻,那么售后返租是否违法呢?本文将对此问题进行简要分析。

    一、什么是售后返租?

    售后返租,又称“售后包租”、“售后回租”,根据《商品房销售管理办法》第四十五条的定义,售后返租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

    售后返租通常的表现形式为:开发商将其开发的房地产,如商铺、酒店等划成众多小面积产权式物业出售给小业主,随后开发商直接或者统一由开发商指定的商管公司返租小业主购买的商业地产,由商管公司整体进行商业运营,向小业主固定按期支付一定比例的租金。

    二、售后返租行为是否违法违规?

    搜索售后返租相关的新闻,我们可以看到有许多售后返租涉嫌违法犯罪的新闻报道,甚至有的新闻使用“售后返租已经被定性为非法集资!”这样博人眼球的标题。笔者检索现行相关的法律法规,发现其实现行法律并非绝对禁止售后返租行为,售后返租行为也并非全部属于违法行为。根据相关法律法规,以下情况下的售后返租属于违法违规行为:

    1、采取售后返租或者变相售后返租方式销售未竣工商品房的。2001年实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”由此我们可以看出,《商品房销售管理办法》对开发商以返本销售的方式销售商品房的行为是绝对禁止的,而对于售后返租的销售方式,仅仅是规定不得销售未竣工的商品房,也就是说对于已竣工的商品房销售是不禁止采用售后返租方式进行销售的。《商品房销售管理办法》同时规定了开发商违反第十一条行为的罚则:“处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。”

    住建部2010年发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定房地产开发企业不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房。该通知的内容与《商品房销售管理办法》的规定是一脉相承的,即售后返租的销售模式是不得用于预售商品房,而对于现房销售则并未禁止。

    2、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,如果售后返租行为满足上述条件的,则可能构成非法吸收公众存款的犯罪行为。

    三、售后返租与非法吸收公众存款罪的界限是什么?

    如前所述,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,实施“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”的行为,同时符合《解释》第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

    《解释》第一条第一款约定“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

    通过上述规定,我们可以看出,售后返租行为构成非法吸收公众存款罪不仅要满足刑法第一百七十六条及《解释》第一条第一款规定的条件,还要满足“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”这一条件,那么如何认定“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”呢?笔者经查阅研究相关司法案例,“不具有房产销售的真实内容”或者“不以房产销售为主要目的”主要体现为以下几种情形:

    1、房屋已被抵押、查封的。这种情形在相关案例中最为多见,即卖方明知房产已被抵押或者查封,仍与买方签订买卖合同,并承诺售后返租及支付固定回报的情形。该等情形下,由于房产无法进行产权过户登记,法院有理由认为卖方并不具有真实出售房产的意思,仅是融资的手段而已。(2014)穗花法刑初字第370号、( 2016)赣1128刑初37号等案例均属于该等情形。

    2、承诺回购。即卖方承诺在房产销售后一定期限内主动或在买方要求下以不低于房产销售时的价格并以一定的溢价率回购已出售的房产。这种情形极有可能会被法院认定为不具有房产销售的真实目的。(2017)川01刑终525号、(2017)渝0104刑初8号等案例均存在此情形。

    3、订立虚假购房合同。即并不存在真实交易标的或双方并不存在真实交易的意思表示,签订商品房买卖合同,由卖方向买方承诺以租金形式给予固定回报的情形。这种情形属于比较典型的融资行为。在满足其他条件的情形下,很可能被认定为非法吸收公众存款。

    4、销售房产份额。即卖方将房产分割成数个独立的份额进行销售,但每个房产份额并不能办理分户产权。卖方将房产份额销售给小业主并约定返租,支付固定租金。这种情形下,每个特定房产份额实质上成为了融资的载体,并不具有真实出售的目的,很可能被法院认定为非法吸收公众存款的行为。(2017)川01刑终525号案例存在该种情形。

    四、售后返租如何操作以降低风险?

    如前所述,售后返租并非法律所绝对禁止,但操作不当可能存在被认定为非法吸收公众存款的犯罪行为。为减小该等风险,笔者提出以下几点建议:

    1、交易标的要真实存在并可依法销售。交易标的真实存在是进行交易行为的前提,须确保交易标的真实存在。另外,交易标的不应存在抵押、查封或其他无法销售的情形。

    2、避免保底固定租金收益。商管公司支付的租金应为提成租金,即应当以实际收到的租金扣除相关成本费用后按照一定比例支付给小业主,而不应该对小业主承诺保底的固定租金收益。

    3、回购约定要谨慎。正常的房产销售行为不应当存在回购的约定,即使约定回购条款,也应把回购的选择权赋予小业主,而非开发商强制回购。

    4、避免分割销售房产份额。房产销售的标的应以一个独立完整的可办理分户产权登记的物业单元为单位。

    5、开发商与商业管理公司应完全独立。用于收取管理费并支付租金的商管公司应与开发商不存在股权上的联系,并做到经营独立、财务独立,商管公司应具备按约支付租金的能力。

    6、风险提示要充分。开发商进行房产销售时,应充分披露和提示房产租赁经营风险,并尽量收集已经对小业主尽到合理提示义务的相关证据。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
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