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    那些年,取过的证

    CQLSW.NET   2019-01-03   信息来源:索通律师事务所    作者:刘进然

    如果要问知识产权诉讼律师的必备技能是什么,“陷阱取证”无疑是最佳答案,就像外科医生必须会用手术刀一样属于常识。以前在企业知识产权维权时,由于被同事戏谑为长得过于斯文在发生争议时可能吃亏,每次都不能参与陷阱取证,只有事后听同事绘声绘色地讲述如何深入虎穴陷阱取证的经历,很是羡慕。而今,不知不觉已经成为职业律师十几年,取证已经成为日常工作,现就将这些年的取证经历分享给大家。

    最高调的取证

    当年在企业做法务时,我还没有机会亲自参与打假取证。某次取证之前,经过公司深入调查了解到本地一家企业正在生产仿冒本公司商标的侵权发动机。公司决定进行打假维权,由于侵权者生产和销售都很隐蔽,无法通过正常渠道取证。于是,公司决定通过质监和工商渠道进行打假,向行政部门投诉后,行政部门高度重视,主动联系了电视台和报社准备就打假维权进行现场报道。万事俱备,在确定进行现场打假的前一天下午,全集团数万人的OA系统中突然都收到了一封来自一位空降不久的企业宣传部负责人发出的邮件,邮件通知:请法务部等相关部门于明天上午7点半,在集团XX地集合,公司将联合质监和工商以及媒体,就XX公司进行现场打假,敬请全集团员工关注云云。

    毫无悬念的是,第二天早上,等全体打假成员赶到现场,涉嫌侵权的公司已经人去楼空,完全没有任何侵权的证据。后来听说那位发邮件的负责人当时是为了表明其积极进行宣传工作,殊不知将行动计划和盘托出,最终因此而引咎辞职。

    最乌龙的取证

    那次是涉及到我们代理的一个方法和设备的发明专利权案件,同样,由于生产场地在侵权者的厂房内,除了之前通过关系进入现场,偷偷拍摄了视频和照片外,无法通过正常渠道获取涉及设备内部结构的直接侵权证据,最终只有依赖于法院的证据保全。幸运的是法院同意了,不幸的是我们和法官一起到侵权者厂房时,在法官告知案件事实和拟保全取证内容后,该公司负责人以各种理由拖延我们进入具体设备位置的时间,同时安排员工将设备和产品拆卸清理完毕,等我们到达设备现场,发现未拆卸的设备还遗留有加工的余热,但直接的侵权设备证据已经被转移了。

    眼看煮熟的鸭子飞了,法官也无奈地表示只能到办公室作一下笔录,在做笔录的时候,被告的技术人员理直气壮的抗辩说他们的设备不侵权,他们的设备也申请了实用新型的结构专利,并积极的把专利说明书展示出来。我灵机一动,要求对方明确其涉嫌侵权产品是否与其申请专利说明书和附图完全相同,对方肯定的回答YES。殊不知,被告怎么都没有想到自己已经成功地转移了侵权设备,却最终乌龙地送上侵权设备的结构图。最终,我们就是根据笔录中对方自认其产品结构与其申请专利结构相同,以其申请专利附图作为比对对象的证据,获得法院支持,得出对方侵权的结论。

    防不胜防的取证

    涉及日常商品或服务的陷阱取证无疑是最简单而愉快的,只需要假扮成普通消费者,在公证人员的陪同下,去卖场或服务场所拍照,消费或购买实物,开具发票,然后出具公证书即可。所以,这些年,为了取证,吃过多次火锅,买过很多面包、馒头、蛋糕、香水、饮料、凤爪等食品,还买过建材、摩托车、三轮车和农耕机等生产工具。

    记得代理“有友”泡椒凤爪商标侵权案时,我们先后购买了涉嫌侵权的“有发”和“肴友”泡椒凤爪,为避免开庭前变质,便放到了律所的冰箱里面。为避免被误吃,助理还特意写明“证据,请勿食用”等字样。然而,律所行政人员突然有一天通知我,说冰箱里的泡椒凤爪不见了,我急急忙忙赶到现场,最终在垃圾桶里找到吃完剩下的包装袋,只能庆幸还好,壳还在。或许,是侵权产品包装太逼真了,吃的同事反而认为字条是开玩笑的,律所的吃货们,简直防不胜防。

    最惊险的取证

    去年代理的一个设备的专利案件,被控侵权的设备在襄阳市的一个厂房内,由于被控侵权设备和客户的设备均在同一厂区,我们和公证员化装成为客户的技术人员,准备以维修客户设备的名义进去对安装在傍边的被控侵权设备进行拍照取证。然而,由于被取证的公司曾经因为专利侵权被取证过,安保十分严格,我们到达厂区后,却被告知没有预约,不得进入现场。正当我们准备离开的时候,厂区的一个管理人员突然出现在门岗,在该管理人员的协调下,最终,我们被扣押身份证后进入厂区。

    进入厂区之后,该管理人员高度警惕,一直陪同我们在客户的设备现场维修,片刻也不转移视线,眼看无法进行拍照,我和公证员会意,我提出要去卫生间,请求指引,该管理人员一边陪同并指引我到卫生间,一边回头关注着现场的公证员,在目送我到达卫生间后立即返回维修现场。公证人员正准备拍照,抬头发现管理人员正在前方注视着,赶紧表示也要去卫生间,到达卫生间后,我们简单沟通发现从卫生间回去还有另一条路线可以返回维修现场,而那条路正好能经过侵权设备。于是,我们分头行动,我从原路径返回并故意用手机打电话吸引管理人员的注意,公证员从另一条路返回并拍照。几分钟后,公证员示意取证已经完成,我们借故有急事立即离开现场,拿到身份证出厂区之后,全身轻松无比。被控侵权的厂家做梦也没有想到在如此戒备森严的厂区我们仍然能够完成取证。后来,在开庭时再去现场勘查,发现安保和摄像头更严密了。

    最艰难的取证

    那是一次寻找现有技术方面证据的经历,听客户说有三轮车车架结构非常类似的三轮摩托车被卖到四川省资阳市某镇,但并没有销售记录。于是,我们和客户驱车到达该镇上,利用赶集时人员集中的时间,在镇上逐个排查具有相应结构的三轮摩托车,好不容易找到一辆具备相应结构的三轮摩托车,车主却没有购买记录和行驶证等证据,无奈只好放弃。

    客户的销售人员突然提到在成都市温江区有销售记录,于是我们马不停蹄地赶到温江区,却发现该地已经被推成了开发区,原来的购买者早已不知搬迁到何处。我们正准备上高速,失望返回重庆时,客户销售人员又告知已经打通购买者的电话,于是,我们找到购买者,发现购车手续齐全,但普通老百姓都害怕打官司,不愿意配合取证,记得正值中秋,客户销售人员手提月饼,向购买者表示公司进行技术回访,可能要对车辆进行公证保全,终于征得其同意。然后,当我们联系当地公证处时,发现该处只有一位有资格的公证员,还不愿意进行公证。在我们死缠烂打下,他最终同意公证,却不同意将驾驶员的身份证和行驶证作为公证书的附件,导致后来在专利复审委开庭质证时被认为存在瑕疵而没有被采纳。无奈之下,最终我们建议客户以原价将车辆回购,并运回重庆,并请专利复审委到重庆巡回口审,最终证据获得支持,无效了涉案专利,取得胜诉。功夫不负有心人,可喜的是该案件也被评选为当年专利复审委十大无效案件之一。

    最执着的取证

    技术类的取证难度都很大,记得代理建筑空心楼盖结构方面的专利案件,由于建筑领域大多数认为是常识,都没有申请专利的习惯,很难在专利文件中寻找现有技术的证据,但根据技术人员的描述,该建筑结构已经存在数十年,应当在相应教科书或技术参考书中能找到。为此,我到重庆图书馆将可能涉及此类结构的书籍浏览了一遍,并未有所发现。随后技术人员又提示,由于重庆大学合并前的重庆建筑学院可能存在这方面的证据,得到这个线索,我开启了长达一周泡在重庆大学图书馆寻找证据的模式。为了找到证据,甚至去了空无一人布满灰层,全是前苏联文献的那一层查阅。坚持和执着也获得了回报,最终找到一本台湾编写的技术资料,作为在先公开的技术证据,从而成功的无效了涉案专利。

    最曲折的取证

    某次,有个外地客户委托我们就其办公家具外观设计进行维权,我们接受委托后,就联系公证处,在公证人员的陪同下,向被控侵权单位下订单,为确保万无一失,还找了一家具体的公司,也提供了公司装修的场所,殊不知,我们下订单后,该厂家却以配件未到为由,迟迟不提供侵权产品。在沟通中对方询问我们为什么还没有装修就要求送货,我们据此发现对方已经到我们提供的办公地点进行了现场查看,可能已经引起了对方的警觉,后续无法获得产品实物。为此,我们当机立断向法院申请现场证据保全,法官也痛快的同意了我们的紧急申请。

    按道理说,有法官陪同的证据保全最轻松的,但我们到达被控侵权的卖场后,法官刚表明身份后,对方立即采取断电等过激手段予以抵抗,法官立即采取通知当地派出所要求支援等方式予以震慑。但相关管理人员仍然拒绝出现,拒绝签收任何文件,并一眼认出此前前去踩点的助理,对没有持有律师证的助理也不允许进入其卖场,在法官耐心解释后,最终同意在办公桌底部加贴封条等不影响其销售的方式进行证据保全。

    总而言之,一次成功的取证将是案件成功的开始,而失败的案件多少与失败的取证有关,毋证据,毋案件,毋取证,毋律师。

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