“名为保理，实为借贷”问题浅析

商务部于2012年发布的《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》(商资函(2012)419号)规定：“开展商业保理原则上应设立独立的公司，不混业经营，不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动，禁止专门从事或受托开展催收业务，禁止从事讨债业务。”

在商业保理公司日常经营业务中，何种情形会被认定为从事发放贷款业务?商业保理公司应当如何做到“合规”，避免被认定为“名为保理，视为借贷”?在保理合同被认定为“名为保理，视为借贷”时，保理合同的法律效力如何?本文将对上述问题进行一一浅析。

一、名为保理，实为借贷的界定

1、未受让应收账款

根据各地商委发布的管理办法，保理业务为保理公司受让债权人(即保理申请人)对债务人享有的应收账款，再由保理公司为保理申请人提供应收账款融资、应收账款管理、应收账款催收、信用风险担保服务中的一项或多项服务。

因此，保理业务的前提为保理公司受让了应收账款，保理公司没有受让应收账款的，无从谈起保理业务。

在保理公司仅仅为保理申请人提供应收账款融资服务时(在目前国内情形下，大部分保理公司提供的主要服务还是应收账款融资服务)，保理公司受让保理申请人对债务人的应收账款，是与普通贷款业务(不受让应收账款)、应收账款质押融资(此时贷款人作为质权人，但并不是应收账款的债权人)的重大区别所在。

如在(2016)京0107民初6092号判决书中，法院作出如下论述：“随行付公司与茂祥伟业公司签订的《保理合同》，不存在应收账款的转让，不具备保理业务基本形式，故双方之间的法律关系名为保理实为借贷，已形成借款合同法律关系。随行付公司应承担提供贷款的义务，茂祥伟业公司应承担到期偿还借款的义务。”

因此，保理公司在不受让应收账款并向保理申请人提供融资服务时，将被认定为“名为保理，实为借贷”。

2、受让“纯粹的未来应收账款”与其他“不具有可转让性”的应收账款

《商业银行保理业务管理暂行办法》中，禁止商业银行受让未来应收账款从事保理业务。而目前商务部及商委的相关管理办法中，并未提及商业保理公司不得受让未来应收账款叙作保理业务。

未来应收账款，一般分为两类。第一类为基础交易合同已经签订，但应收账款尚未形成，如买卖双方签署了年度框架供货合同，双方约定按月供货，保理公司在2月份受让卖方基于3、4月份因向买方供货的应收账款;

第二种为“纯粹的未来应收账款”，此时形成应收账款的合同尚未签订，应收账款并无相应产生的基础，若保理公司基于受让此种类型“应收账款”叙作保理业务的，有存在被认定为“名为保理，实为借贷”的风险。

如在卡得万利商业保理有限公司与福建省佳兴农业有限公司、陈小峰借款合同纠纷一案中，卡得万利商业保理有限公司与福建省佳兴农业有限公司约定，由卡得万利商业保理有限公司受让四个POS机在特定时间内产生的应收账款。

二审法院与再审法院均认为，此类未来应收账款不具有合理可期待性及确定性，因此不具有可转让性，将此案认定为“名为保理，实为借贷”。

法院认为，未来应收账款不具有合理可期待性及确定下，因此不具有可转让性，从而认定此案件为“名为保理，实为借贷”。可以看出，应收账款的“可转让性”是法院认定是否为保理业务的一个重要标准。

我国现行《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。”

根据《合同法》上述明文规定，上述三种情形下，应收账款不得转让。根据合同性质不得转让的债权主要包括如下几种：基于个人信赖关系而产生的债权、转为特定债权人利益而存在的债权(如养老金请求权、抚恤金受领权、退休金领取券等)、不作为债权、属于从权利的债权(如保证等)等(参见(2014)粤高法民终字第42号民事判决书);

第三种情形中，在司法实践中关于“依照法律规定不得转让的债权”的理解，在(2014)长中民二终字第04509号民事判决书中，长沙市中级人民法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

(一)……;(二)……;(三)依照法律规定不得转让。”的规定，债权不得转让的法律依据仅为“法律”，而《财政部、银监会关于印发〈金融企业不良资产批量转让管理办法〉的通知》(财金(2012)6号)仅为规范性文件，故该《通知》不能作为法院认定债权转让无效的法律依据。”

本文作者支持长沙中院对此处的“法律”的理解。第一，债权的转让是市场自由的体现，有利于中国特色社会主义市场经济的建设，并在“民法自治”的原则下，法律不宜过多的干涉各民事主体之间的民事法律行为。仅在部分特殊的领域中，从保护社会公益、国家利益等角度出发，法律对转让行为进行限制。

如我国文物购销中，为保护我国文物，公民违反文物法的相关规定，将文物买卖合同中的权利转让给外国人的，其转让所有权的行为是无效的(参见中华人民共和国合同法释义)。因此，《合同法》将此处的规定不得转让限定为“法律”这一层级，是符合民法原则以及市场经济规律的。

第二，从系统解释的角度出发，《合同法》中，对于法律下一层级的行政法规，一般会予以明确，如合同法第五十二条关于合同无效情形的列举，即明确规定违反法律、行政法规的强制性规定。因此，法律规定不得转让的应收账款，应仅仅是依照“法律”这一层级的规范性文件规定不得转让的应收账款。

对于保理公司而言，最为常见的情况是当事人约定不得转让的情形。因此，在当事人在基础交易合同中明确约定应收账款不得转让的，此时保理公司受让此应收账款的行为无效，不仅对债务人不发生约束力，在保理公司与保理申请人之间，此转让行为也不发生转让效力，保理公司仅可基于有效的保理合同向保理申请人主张保理融资款本金、利息的返还，而不得主张保理申请人转付债务人偿付的应收账款。

如在(2015)宜官商初字第351号民事判决书中，法院认为：中兴公司与凯达公司的债权转让协议中金额为5551843.8元的债权，存在当事人约定不得转让的情形，故该部分转让无效。

3、融资期限错配

在有追索权保理业务中，保理公司受让了应收账款后，向保理申请人发放保理融资款，此时将有两个到期日，其一为“应收账款到期日”，其二为“保理融资到期日”。应收账款到期日即为保理公司自保理申请人处受让的，对债务人享有的应收账款债权的付款日，保理融资到期日为保理公司向保理申请人发放的保理融资款本金的到期日。

基于保理业务自身逻辑出发，保理公司是基于受让应收账款向保理申请人提供融资服务，一般而言，应收账款回款为保理公司的第一回款来源。如在《北京市高级人民法院民二庭关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题(2015年)》中，北京二中院提到：

公开型、有追索权的保理。保理商(商业银行或商业保理企业)在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同约定选择向应收账款债权人或债务人主张权利。如果保理商(商业银行或商业保理企业)先行选择起诉应收账款债务人要求其偿还应收账款而债务人未予偿还的，保理商可以再行起诉应收账款债权人，要求其回购应收账款。

如在(2015)滨民初字第1883号民事判决书中，法院认为：融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性。因此，结合作为标的物的应收账款的特征及基本权利义务内容，双方的法律关系虽然名为保理，但实际不构成保理法律关系，应当按照借贷法律关系处理。

4、保理公司未对应收账款进行审慎核查，证明应收账款确实存在

正因为保理业务的前提为应收账款的受让，因此保理公司在日常业务中，应当将对应收账款的核查作为叙作业务的重点。保理公司应当尽到合理的审查义务，证明应收账款的存在，基于此为申请人提供保理服务。若保理公司未尽到审慎的核查义务，而仅以“受让应收账款”为名，实际的业务逻辑为一笔金融借款，此时将面临被认定为借贷的风险。

如在(2018)沪01民终4182号中，法院认为：但上述合同(基础交易合同)均未明确应收账款的具体数额和相应的还款期限，金广大道公司提供的增值税发票数额与《应收账款转让通知书》附件所载转让的应收账款金额亦相差悬殊，由此可见，创普保理公司并未尽到合理审查义务。

在没有其他证据证明上述应收账款真实存在的情形下，一审法院认定创普保理公司于2016年11月15日、11月16日发放的两笔融资款属借款并无不当。

二、如何避免被认定为“名为保理，实为借贷”

1、受让“特定化”应收账款

对于保理公司叙作保理业务时，应当以受让应收账款为前提，此处不再赘述。当保理公司受让应收账款时，尤其是未来应收账款时，应当注意应收账款“特定化”的问题。在应收账款不能满足特定化要求时，可能被认定为转让行为不成立。

如在(2014)鼓商初字第1175号民事判决书中，法院认为：中国人民银行《应收账款质押登记办法》第四条，对应收账款进行了定义：“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其它有价证券而产生的付款请求权。”

根据该办法的界定，应收账款包括现有的及未来的金钱债权，但对于债权质押，系以特定债权担保其他债权，应具有确定性的特征，即使是针对未来的债权，也应存在基础关系而确定其在将来一定期限内会产生、债权金额亦可根据基础关系的相关因素而得以预见。

若出质债权不确定，以其质押，则出质的债权因可能具有无法实现的风险而影响其担保功能的发挥，出质人的其他债权人对出质人的履行债务能力将难以预见，亦将损害出质人的其他债权人的利益，与发挥应收账款潜在价值、满足企业经营需要的设立目的相悖。

本案中，富登公司虽在人民银行征信系统办理了质押登记，已具备应收账款质押的形式要件，但登记的质押财产表述为“现在的或将来的、实际的或可能发生的所有应收账款”，该表述对质押财产的数量及状况均没有约定，在备案的质押合同中，双方也未对出质债权的基础合同及其履行状况等事项作出约定，亦不符合质押合同必要条款的法律规定。

同质押一样，在应收账款转让时，由于应收账款不能满足特定化要求时，则无法满足确定性的要求，其债权也无从主张。一般而言，满足特定化需要从如下几个角度出发，包括但不限于债权人、债务人、应收账款金额、应收账款到期日、基础交易合同(或订单等)、债权形成期限、交易商品等。特别是在未来应收账款情形下，如受让某框架合同项下的应收账款，可参照如下表述：保理公司受让债权人基于《xx购销合同》自xx年xx月xx日至xx年xx月xx日因向债务人出售xx商品产生的应收账款。

2、融资期限匹配

对于应收账款到期日与保理融资到期日的关系，一般而言有两种设置方式。

第一种，应收账款到期日与保理融资到期日相同，但保理公司可在保理合同中约定合理期限的宽限期，在应收账款、保理融资到期当日，债务人未偿付应收账款的，保理公司在宽限期内不向保理申请人追偿，在宽限期届满后，保理公司可要求保理申请人履行回购义务。

第二种为应收账款到期日在前，保理融资到期日在后，如应收账款到期日为2018年5月1日，保理融资到期日为2018年6月1日，实质上，这一个月的时差为保理公司对保理申请人的宽限期。而宽限期需要在合理的时间期限内，如一个月的应收账款账期，保理公司却给予保理申请人一年的宽限期，这种情形下，也将导致融资期限不匹配，存在被认定为借贷的风险。

在有些情形下，为了满足融资人的融资需求，可通过债权人、债务人重新安排应收账款到期日的方式解决。在保理公司受让多笔应收账款到期日不相同的应收账款时，可采取池保理的模式满足融资人的融资需求。

3、尽到合理的审查义务，搜集应收账款相关材料

在本文第一部分，有司法案例认为保理公司未尽到合理核查义务，不能证明应收账款存在，因此认定按照借贷法律关系审理。因此，在保理公司叙作保理业务过程中，应当尽到合理的核查义务，搜集应收账款相关材料。

保理公司搜集应收账款相关材料，不仅有利于保理业务的合规性，也有利于在发生诉讼时，向法院提交相关基础交易单据作为证据，从而向债务人主张应收账款债权。

相关材料包括但不限于基础交易合同、订单、出库单、物流凭证、入库单、验收单(贸易项下)、监理报告、竣工验收报告、审计报告(工程项下)、发票、对账单、结算单等。

三、保理合同被认定为“名为保理，视为借贷”时，保理合同的法律效力

1、保理合同并不当然无效

在(2014)杭经开商初字第647号民事判决书中，法院认为：综上，原告与光大锦豪公司签订的《国内保理业务合同》并不具有保理合同的典型特征，却符合借款合同的特征。因此，案涉《国内保理业务合同》可以认定名为保理合同实为借款合同。

案涉《国内保理业务合同》作为事实上的借款合同，原告已按约向光大锦豪公司发放了贷款，光大锦豪公司亦理应按约返还贷款本息。故原告要求其返还融资款本金、利息、罚息、复利的诉请符合双方约定，本院予以支持。

一般而言，保理合同若不存在《合同法》五十二条所规定如下的合同情形，保理合同一般被认定为有效合同：“

有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

2、保理合同何时会被认定无效?

在(2017)最高法民终647号一案中，高金公司作为无经营贷款业务资质的公司，多次向其他法人主体出借资金，并收取利息。最高人民法院在判决书中提到：

高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。

…高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为合同法解释一)第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。

党的十八大提出依法治国、深化金融体制改革、支持实体经济特别是中小微企业发展等重大战略决策的背景下，最高院颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一定程度上承认了民间借贷行为的法律效力。

但发放贷款业务，是属于我国限制经营业务之一，仅有银行、小贷公司等具有发放贷款业务牌照的金融机构可从事发放贷款业务。若普通企业法人之间偶尔性的相互拆解行为可认定借款合同有效，但若经常性向不特定对象借款的，则存在被认定为从事限制经营、特许经营的规定。因此保理公司若屡次从事“名为保理，实为借贷”业务的，保理合同可能被认定无效。

3、保理合同效力与保理公司受偿范围

若保理合同被认定有效的，按照借贷法律关系进行审理，保理公司可向保理申请人主张保理融资本金、利息、逾期利息、违约金等债权，可以获得收益。若保理合同被认定无效时，合同无效，根据《合同法》第五十八条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

此时保理申请人承担的为返还原状的义务，即向保理公司返还保理融资本金，在无法证明对方过错的情况下，保理公司无法主张本金之外的债权，当然也无法主张保理融资利息。

在保理公司认为对方有过错的情形下，一般需要以下构成要件：(1)有损害事实存在(2)赔偿义务人具有过错。这是损害赔偿的重要要件。(3)过错行为与遭受损失之间有因果关系。而在保理业务中，保理公司本身需要尽调合理审查义务，若在单据收集不全，或明知为“名为保理，实为借贷”情形下发放保理融资款的，保理公司自身也需承担部分过错责任。

如在(2015)沪一中民六(商)终字第640号判决书中，法院判决：至于卡得万利保理公司事先已扣除的保理手续费32,280元，其性质实为无效借款关系中之利息，并不受法律保护，且卡得万利保理公司亦未实际支付，佳兴农业公司自无需对该部分钱款履行任何义务，故佳兴农业公司应返还卡得万利保理公司钱款413,780.75元。

依照上述法律规定，合同无效的，负有过错的一方尚应对相关损失承担相应赔偿责任，本案中，佳兴农业公司承担上述返还义务后，并未因无效借款关系遭受损失，而卡得万利保理公司因其资金为佳兴农业公司所占用，如佳兴农业公司仅返还本金的，则卡得万利保理公司将遭受相应利息损失。

卡得万利保理公司作为准金融机构，应知晓相关法律法规之强制性规定，其未能对本案所涉将来债权予以审核，实有不当，故卡得万利保理公司应自行承担系争《商业保理申请及协议书》合同期内的相应利息损失。而佳兴农业公司作为合同一方当事人，在合同履行过程中对其经营状况做出虚假陈述，亦系导致双方当事人间法律关系无效的原因之一，故佳兴农业公司亦具有相应过错。

佳兴农业公司在系争《商业保理申请及协议书》期满后仍实际占用卡得万利保理公司的钱款，应向卡得万利保理公司支付相应利息，且如佳兴农业公司无需对此承担任何责任的，则其实际将因自身过错而得利，显然有悖于公平原则，故佳兴农业公司除负担融资本金返还之责外，还应就该钱款向卡得万利保理公司赔偿自系争《商业保理申请及协议书》到期日起按银行同期贷款利率计算的利息损失。

因此，在保理合同被认定无效的情形下，保理公司可能因自身存在过错，难以主张保理合同约定的利息，而仅能就本金以及同期存款利息的范围受偿。