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    契约型私募基金常见法律问题

    WWW.CQLSW.NET   2018-11-14   信息来源:文丰律师    作者:孙镠瑾

    契约型私募基金,也称为信托型基金,是私募基金的一种形式,属于代理投资制度的基本范畴。基金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系,并通过发行收益凭证来募集基金。

    从契约型基金设立的依据角度,契约型私募基金是由基金管理人(即基金管理公司)与代表受益人权益的信托人(托管人)之间订立信托契约而发行受益单位,由管理人依照信托契约从事信托资产的管理,由托管人作为基金资产的名义持有人负责保管基金资产。

    从契约型基金的概念可以看出,契约型基金的设立法律性文件是信托契约,而不是基金章程或者合伙协议。基金管理人、托管人、投资人三方当事人的行为通过信托契约来规范。

    结合契约型基金的概念,笔者对契约型私募基金的常见法律问题做如下分析:

    一、契约型基金的设立与运营中存在的法律问题

    (一)工商登记中的股东身份确认问题

    契约型基金是依照基金契约,即合同组建的,与公司型基金和合伙型基金不同,公司型基金设立的基础是依照公司法,合伙型基金设立的基础是依照合伙企业法。因此,契约型基金并不具备法人资格。

    由于契约型私募基金没有法律实体,故在其从事股权投资时,类似于其他资产管理计划,目前实践中绝大多数的地方工商局并不允许契约型私募基金直接被登记为基金所投资企业的股东、合伙人或其他出资主体,仅允许以基金管理人的名义进行登记,即基金管理人代持股基金的工商登记的情况。

    由于契约型私募基金无法以自己的名义进行工商登记,业界有观点认为契约型基金管理人所管理的财产与其自身所持股权资产可能易于混淆、缺乏独立性。但根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)等相关规定,契约型私募基金的管理人在投资活动中负有将基金财产与其固有财产或他人财产相区分的义务,而在实践中,大多数契约型私募基金也均委托商业银行作为基金托管人,以保障基金财产安全和独立性。尽管与《证券法》、《证券投资基金法》相比,《暂行办法》的法律层级较低,但也为契约型基金财产的独立性提供了一定的保障。但并不意味着就能完全避免财产混同的发生,因此,还是要在基金设立之时,针对基金协议的签订,明确约定各方权利义务,并约定具有可操作性的违约责任,以保障后续权利。

    另,契约型私募基金无法以自己名义进行工商登记这一问题所带来的更大更直接的不利之处在于是影响其投资于拟上市或新三板挂牌公司。

    长期以来,基于上市或新三板挂牌对发行人股权清晰的要求,证监会原则上不允许拟上市公司存在股东通过信托、委托持股等方式间接持有股权的情况,存在这类情形的公司需要在上市或挂牌前进行清理,因此,公司如存在信托或部分资管计划形式的股东,会对上市、挂牌造成障碍(相比而言,在公司上市、挂牌后,信托或资管计划形式的投资主体(如私募基金)投资该公司成为股东在实践中则普遍存在,以信托计划、资管计划、基金子公司专户形式存在的私募证券投资基金参与很多上市、挂牌公司的增发交易不乏其例)。尽管如此,据了解,券商资管计划作为拟新三板挂牌公司的股东成功挂牌的案例亦已于近期出现,证监会未来是否会对契约型私募基金作为拟上市或挂牌公司的股东开闸,我们可以拭目以待。

    (二)运营中管理与融资问题

    1、基金运营管理存在的法律问题

    对于合伙型、公司型基金,投资人对基金管理的监管,以及投资人与基金管理人之间的权利义务可以依照《合伙企业法》、《公司法》的规定进行保障,而契约型基金以基金合同为法律关系的载体,作为集合信托,更应关注基金的治理问题。投资人收益如何形成和体现,投资人与基金管理人之间的权利义务,都需要在基金合同设计之初做好安排。

    因此,基金合同的订立在基金设立之时就应当考虑周详、约定明确,以确保各方权利义务的实现。避免在基金运营过程中,各方相互之间义务的推脱或者权利的滥用,从而损害了投资人的利益。

    2、基金融资存在的法律问题

    公司型基金由于具有法人资格,在资金运用状况良好、业务开展顺利、又需要扩大公司规模、增加资产时,可以向银行借款;而契约型基金因不具有法人资格,基金本身很难向银行申请贷款进行融资。

    3、基金的税收征缴问题

    目前,契约型私募基金在税收征管方面没有明确可参照的法律法规文件,处于税收征管的盲区。

    从理论来说,首先,契约型私募基金作为一笔集合财产,没有法人登记资格,不应被视为纳税主体,其自身不必纳税。其次,因为契约型私募基金不属于境内税务登记主体,故理论上亦无法直接从事代扣代缴行为,因此,契约型私募基金投资人的个人所得税如何缴纳——直接代扣代缴或者由投资人自己申报等问题存在不确定性。

    根据当前的实践操作,税务部门不对契约型私募基金征税,并且不要求基金管理人代扣代缴投资人的个人所得税。这一操作类似于对待基金子公司专户、券商资管计划、信托计划等其他契约形式的资产管理计划。契约型私募基金的投资人应自行就其收益所得进行申报并缴纳所得税,但个人自行申报所得税常常伴随着严重的漏税,而能够成为基金合格投资者的纳税主体,其一般负有相对较高纳税缴付义务。

    与契约型私募基金不同的是,合伙制私募基金应为其个人投资者代扣代缴个人所得税,公司制私募基金则还需进一步为其自身收益缴纳企业所得税。针对不同类型私募基金面临不同税收征管措施的问题,证监会已然联合财税部门,研究制定契约型私募基金的相关税收征管制度,并希望统一各类不同组织形式下的私募基金的税收政策,以期促进机构投资者的发展。证监会提案建议包括:

    一是对符合投资管道条件的各类私募基金给予税收穿透待遇,避免双重征税,建议根据新《证券投资基金法》第八条所确定的原则,明确各类私募基金如果符合将每年所得的绝大部分收益分配给投资者、仅从事被动性财务投资等条件,将不再作为纳税主体,仅在投资者环节核算应纳税所得并征税;二是切实防范各类避税行为,由基金管理机构统一为个人履行代扣代缴义务,适用税率参照个人所得税中的偶然所得,按项目逐笔计算应缴纳的税额。

    二、契约型基金常见法律问题的防范措施

    由于契约型基金的设立基础为合同,因此,笔者认为合同条款的设置对于契约型基金常见法律问题的防范有着至关重要的作用,基金的设立、运营治理问题均可在合同中进行约定。

    例如:可在合同中约定管理人登记为工商记载股东之时,所享受到的权利(更高比例的管理费,高回报意味着强责任)和承担的义务(未经基金授权时做出对基金不利的股东行为应承担怎样的赔偿责任);可在合同中约定基金管理人负有代扣代缴投资人个人所得税的义务等等。

    三、结语

    如前所述,契约型私募基金有着独特的运行机制,虽然存在着一些法律规制上的空缺,但其对深化私募基金领域的作用有许多可能性尚待挖掘。受限于笔者对于契约型私募基金的有限经验,笔者希望通过更多的实践,探索出契约型私募金更好的解决路径。

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