• 重庆律师法律事务服务大厅
  •  ENGLISH
  •     |    
  •  律师微网
  •     |    
  •  律师微信
  •     |    
  •  律师微博
  • |  当前位置: 首页 > 律师智库 > 业务读库 > 正文
    律师检索 :
    法定代表人变更相关疑难问题探析
    CQLSW.NET   2018-12-04   信息来源:无讼阅读   作者:朱海蛟

    《公司法》第13条:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。

    《公司登记管理条例》第9条:公司的登记事项包括:……(三)法定代表人姓名……

    《公司登记管理条例》第27条第1款:公司申请变更登记,应当向公司登记机关提交下列文件:(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书;(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件

    《公司登记管理条例》第30条:公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

    《企业法人法定代表人登记管理规定》第3条:企业法人的法定代表人(以下简称法定代表人)经企业登记机关核准登记,取得法定代表人资格。

    《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条:企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:(一)对企业原法定代表人的免职文件;(二)对企业新任法定代表人的任职文件;(三)由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

    《企业法人法定代表人登记管理规定》第12条:违反本规定,应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的,由企业登记机关责令限期办理;逾期未办理的,处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,吊销企业法人营业执照。

    从上文法定代表人的产生方式可知,法定代表人职位不是独立产生的,是在董事长(执行董事)或总经理产生后,根据章程的规定来确定法定代表人。在公司内部确定法定代表人之后,经过工商登记,可将法定代表人职位对外公示。因此,实务上有如下公式:完整意义上的法定代表人=基础任职条件+登记。

    实务上,法定代表人的变更程序需经过如下三步:

    第一步:原法定代表人不具备董事长(执行董事)或者总经理职务任职资格,常见的原因有原法定代表人不具备股东资格、劳动合同解除或者产生了消极任职资格情形。在正常情况下,法定代表人或者是公司的股东,或者是与公司存在劳动合同关系的员工。一旦原法定代表人转让了股权,或者辞职、被解聘,则原法定代表人已不具备继续担任公司法定代表人的资格。

    第二步:经过股东(大)会、董事会决议或者通过其他方式,确定新董事长(执行董事)或总经理人选。

    第三步:工商行政机关予以变更登记。

    由于法定代表人变更程序步骤较多,因而在过程中可能存在如下风险或难题:

    一、股东(大)会或董事会迟迟未决议产生新法定代表人

    这是对原法定代表人存在风险。根据《公司登记管理条例》的规定,法定代表人属于公司登记的必备事项,虽然原法定代表人不具备任职的实质要件。但在公司尚未决议产生新法定代表人之前(许多公司甚至故意不推选或选举产生新法定代表人),工商行政机关往往不同意变更登记,法院判决也多不支持原法定代表人提出的变更诉请(理由是支持原法定代表人的变更诉请虽然符合情理,但法院无法强制工商行政机关在未确定新法定代表人的情况下直接依照判决变更原法定代表人的登记信息)。

    在“崔郾明与北京盛世久天投资基金管理有限公司请求变更公司登记纠纷案”中,北京市海淀区法院认为:公司法定代表人是依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。公司变更法定代表人的,应当自变更决议或者决定做出之日起30日内申请变更登记。

    本案中,崔郾明起诉要求盛世公司将工商登记的法定代表人变更为陈皇辰,但其并未向本院提交公司章程、变更决议或决定等证据证明盛世公司曾作出决议或决定将公司法定代表人变更为陈皇辰,其应当对此承担不利的法律后果。因此,对崔郾明的诉讼请求,本院不予支持。

    不过也有法院基于实质正义原则,对于股东(大)会或董事会迟迟未决议产生新法定代表人的难题,在法律框架内尽可能予以解决。

    在“沈伟民诉上海蜜意食品贸易有限公司请求变更公司登记纠纷案”中,上海市长宁区法院认为:就公司法人来说,其法定代表人与公司之间的实质关联性,就在于法定代表人要参与公司的经营管理,正如我国《公司法》第十三条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任。一个不参与公司经营管理的人,不可能也不应成为公司的法定代表人,因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力。

    本案沈伟民2013年12月至2016年9月间在上海文呈君业会务会展服务有限公司工作,没有参与过蜜意公司的日常经营管理,且蜜意公司实际由股东程一峰控制,因此这种情况下由沈伟民担任蜜意公司名义上的法定代表人,显然背离了我国《公司法》第十三条的立法宗旨。

    本案沈伟民既非蜜意公司的股东,亦非蜜意公司的员工,且除了在《公司登记(备案)申请书》的“法定代表人签字”栏目签过字外,蜜意公司没有任何证据能够证明沈伟民实际参与过蜜意公司的经营管理,沈伟民亦未从蜜意公司处领取任何报酬,但是,沈伟民作为蜜意公司名义上的法定代表人,却要依法承担其作为法定代表人的相应责任,显然有失公允。

    但是,关于沈伟民要求将蜜意公司的法定代表人由沈伟民变更登记为程一峰的诉请事项,鉴于蜜意公司股东之间尚未就是否应由程某担任法定代表人形成决议,法院则不予支持,因为具体由谁担任蜜意公司的法定代表人属于蜜意公司的内部治理事项。

    需要指出的是,审理期间,本院曾当庭向蜜意公司释明法律风险:一旦本院判决由其涤除沈伟民作为蜜意公司的法定代表人的登记事项,而蜜意公司却不明确由谁作为继沈伟民之后的法定代表人,并配合办理变更登记手续,则可能引起的风险是蜜意公司的登记事项将不符合《公司登记条例》规定的登记事项,存在工商行政管理部门依法吊销蜜意公司营业执照的可能性。

    本院希望蜜意公司现两名股东认真对待本案可能对蜜意公司产生的不利后果,并要求蜜意公司在两周内由现两名股东开会协商蜜意公司的法定代表人变更登记至何人名下,并在将来配合办理相应的变更登记事项。但蜜意公司未予答复。蜜意公司应对其行为承担相应后果。

    最后,上海市长宁区法院判决蜜意公司应于判决生效之日起三十日内到上海市长宁区市场监督管理局涤除沈伟民作为蜜意公司法定代表人的登记事项。该案后上诉到上海市一中院,二审法院维持了一审原判。

    笔者赞同上述法院的做法,将其判决思路简要整理如下:原法定代表人不具备任职资格,可以要求变更登记;但法院不能直接判决变更登记,因为公司内部未决议确定新法定代表人;法院给予公司一定期限自行确定新法定代表人并申请变更登记;公司在限期内未申请变更登记,法院将判决涤除原法定代表人登记事项;公司存在因登记事项不符合《公司登记管理条例》而被吊销营业执照的风险(实务上的见解,可参考张婧楠:《不在其位,难辞其职——法定代表人变更的困局与破局》,载“审判研究”微信公众号,2018年11月19日推文)。

    二、原法定代表人在变更登记前仍对外代表公司

    这是对公司的一种风险。公司从第二步确定新法定代表人到第三步完成变更登记,中间存在时间差。此时,原法定代表人可能仍以公司名义对外代表公司签署合同,在构成表见代表情况下,这些合同对公司是有效的。

    在“北京公达房地产有限责任公司诉北京市祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷案”(《最高人民法院公报》2010年第11期)中,最高人民法院提取的裁判要旨认为:公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的,应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务,但未办理变更登记,公司以此主张合同无效的,人民法院不予支持。

    在“东莞市利成电子实业有限公司、河源市源城区宝源房地产发展有限公司与东莞市晶隆实业发展有限公司、东莞市大岭山镇房地产开发公司、东莞市大岭山镇颜屋村村民委员会及麦赞新、蔡月红项目转让合同纠纷案”中,最高院认为:2008年3月26日麦赞新代表长新公司与利成公司、宝源公司签订《转让合同书》时,东莞市工商局的公司档案登记的长新公司法定代表人仍是麦赞新。

    虽然在2006年8月6日麦赞新代表长新公司与李炳签订《协议书》,约定长新公司将其全部股份及名下的“莲湖山庄”项目整体转让给李炳,并将长新公司的公章、财务章、法定代表人私章及《土地使用权转让合同书》正本、登记在大岭山房地产公司名下的9本国有土地使用权证书以及广东建设项目选址意见书、关于莲湖山庄房地产开发立项申请批复、建设用地规划许可证、用地红线图等原件移交给李炳接收,同时授权李炳代为履行其作为长新公司法定代表人一职,将长新公司全部资产委托给李炳经营管理,而且二审法院(2008)粤高法民二终字第86号民事判决也判决长新公司将全部股权过户给李炳,但双方并未办理股东变更工商登记,直到2008年12月24日才经东莞市工商行政管理局核准变更登记,李炳成为长新公司法定代表人。

    《公司法》第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记;第三十三条第三款规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

    据此,在2008年12月24日长新公司股权和法定代表人变更登记之前,利成公司、宝源公司有理由相信麦赞新仍是长新公司的法定代表人,尽管麦赞新授权李炳代为履行其作为长新公司法定代表人一职,将长新公司全部资产委托给李炳经营管理,但长新公司不能以此对抗合同相对人。

    针对这一风险,公司在选定新法定代表人后,应及时去办理变更登记,以防止原法定代表人利用这一机会,给公司造成损失。但如确实符合表见代表情形,公司可要求原法定代表人予以赔偿自己的损失。

    三、法定代表人姓名记载入公司章程

    实践中,一些公司大股东或实际控制人为了牢牢把控法定代表人职位,将法定代表人的姓名写入公司章程,这样要变更法定代表人时,是否需要经过股东(大)会特别决议的方式,通过修改公司章程来变更法定代表人?

    在“新疆豪骏贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷再审案”中,新疆维吾尔自治区高院认为:从立法本意来说,只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。

    公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项,但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改,形式多于实质,且变更法定代表人时是否需修改章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的,而公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定,只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。

    此外,从公司治理的效率原则出发,倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过,则反而是大股东权利被小股东限制,若无特别约定,是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,那么张东升、豪骏公司只要不同意就永远无法更换法定代表人,这既不公平合理,也容易造成公司僵局。

    笔者赞同新疆高院的思路,在《公司章程相关问题探析》一文中,笔者将公司章程修改方式分为特别决议方式修改与其他方式修改。修改公司章程本来只能由股东(大)会以特别决议的方式来实现。但公司章程有些记载事项以相关事实为基础,如果这些事实本身发生了变化,公司章程记载内容当然随之变更,而不需要股东(大)会特别决议。比如公司所在地因行政区划变更而变更公司住所、法律法规修改导致公司章程内容随之变更等(柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第410页)。

    如果公司法定代表人变更,记载入公司章程的法定代表人姓名须进行修改,这属于公司内部事实变化引起的章程修改,其实都不需要股东(大)会作出决议。因此,大股东或实际控制人确实想把控法定代表人职位,实务上有主张:在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上表决权股东的同意”,这样才能达到以特别决议方式任免法定代表人的效果(唐青林等:《章程设计:法定代表人姓名写在公司章程上,变更法定代表人需多少股东通过才有效?》,载“公司法权威解读”微信公众号,2017年10月27日推文)。

    延伸阅读 重庆律师网络办公室 | 值班主持律师
  • 上一篇文章:投资方融资同意权限制下的紧急再融资需求与境外紧急仲裁员程序救济
  • 网友评论 查看本信息评论 | 举报
    重庆律师网信息,更多精彩在首页,点击直达
    律师悦读
    刑事辩护受理
    刑事侦查辩护委托    审查起诉辩护委托
    刑事一审辩护委托    刑事二审辩护委托
    死刑复核辩护委托    刑事再审辩护委托
    诉讼仲裁代理
    买卖合同纠纷代理    借款合同纠纷代理
    租赁合同纠纷代理    房屋买卖纠纷代理
    建设工程纠纷代理    房产开发纠纷代理
    产品责任纠纷代理    网络侵权纠纷代理
    触电损害纠纷代理    铁路运输纠纷代理
    交通事故纠纷代理    人事仲裁纠纷代理
    离婚争议纠纷代理    财产损害纠纷代理
    不当竞争纠纷代理    网络域名纠纷代理
    特许经营纠纷代理    保险金融纠纷代理
    合伙企业纠纷代理    其他民事纠纷代理
    官网首页 | 行业分析 | 法治建设 | 业务研究 | 学术科研 | 公众服务 | 专业领域 | 委托指引 | 业务受理 | 法律咨询 | 法律援助 | 联系律师
    律师的甄别
    识别真假律师
    不要盲目相信“打关系”律师
    什么样的律师才是好律师
    律师的作用
    为什么需要律师
    律师告诉您官司打不赢的原因
    律师防控冤狱的积极作用
    律师能为企业做些什么?
    如何选择律师
    聘请律师的误区
    聘请刑事辩护律师须知
    律师不接待的五类当事人
    律师收费标准
    重庆市律师收费标准
    律师服务收费管理办法
    律师事务所收费程序规则
    发改委放开部分价格的通知
    委托流程
    委托律师办理法律事务流程
    律师执业范围
    重庆律师网法律事务受理中心
    法律事务受理
    法庭书状与合同协议定制
    法律解决方案设计与法律咨询
    单位个人常年法律顾问聘请
    律师催告函件定制
    All RIGHTS RESERVED © CQLSW.NET 2008-2019  |  重庆律师网版权所有,未经协议授权,禁止复制下载任何信息,任何使用均得恪守《使用协议》联系方式  |  律师业务办理平台(重庆律师网上服务大厅)