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    业主断供的开发商应对
    CQLSW.NET   2018-12-06   信息来源:文丰律师   作者:徐大富

    一、业主断供的相关法律问题分析

    (一)业主按揭购房所形成的几种法律关系

    业主以按揭方式购房时形成了几种法律关系,一种是业主和房地产开发商之间的房屋买卖合同关系。第二种为房地产开发商向按揭贷款银行提供的阶段性保证关系,因为银行在给购房的业主发放贷款时通常要求房地产开发商提供保证,如果业主不能按时归还按揭款项时将会直接从开发商帐户中扣划保证金,该保证责任根据双方约定到业主的他项权证办出为止,因此为阶段性保证。第三种为业主和按揭银行之间的借贷合同关系和抵押担保关系,在业主和按揭银行之间要签订两个合同,一个为借款合同,另一个为抵押合同,业主要将房屋抵押给银行,办理抵押登记后银行才会放款。

    (二)《借款合同》并非《房屋买卖合同》的从合同

    业主与房地产开发商签订的《房屋买卖合同》和业主与银行签订的《借款合同》是两个独立的合同,两个合同之间不存在主从关系,《借款合同》并非《房屋买卖合同》的从合同。从合同,是指在两个或两个以上的合同中,必须以主合同的成立为条件而存在的合同。从合同是一种非独立性合同,对主合同具有成立方面的依赖性,是具有附属或依附意义的合同。《借款合同》的成立并不以《房屋买卖合同》的成立为前提条件,因此两者不存在主从关系。

    (三)房屋预抵押登记的效力

    业主以按揭方式购房,以所购房屋进行抵押登记,此时所做的抵押登记为抵押权预告登记,而非抵押权登记。关于该房屋预抵押登记的效力问题,光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷一案,发布于《最高人民法院公报》2014年第9期,有详细的解释。抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,该请求权具有排他效力。

    虽然抵押预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权(优先受偿权),在实践中存在争议。但根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”另外,《房屋登记办法》第六十八条也规定“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”可知,理论上讲房屋预告抵押登记不能取得抵押权,抵押预登记权利人不享有优先受偿权,但抵押预登记权利人有权控制抵押预登记房屋的处分,即未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。抵押预登记权利人可以自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,要求各当事人配合申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记,最终可以实现取得抵押权的目标。若届时买受人或出卖人不配合办理抵押登记手续的,抵押预登记权利人可以通过司法途径要求其协助办理,但应当特别注意三个月期限的限制。故,实践中部分法院为了减少当事人诉累,在执行案件中,对于抵押预登记权利人对应的债权直接予以保护,通过优先受偿方式进行处理,提供执行案件效力,但不能因此得出抵押预登记即取得抵押权的结论。在笔者写本文的6月25日,金水区人民法院召开金融审判工作座谈会明确提出不再支持预登记的优先受偿权,意味着今后的断供案件即便是银行起诉也均需要申请财产保全。

    (四)关于物保与人保的关系问题

    购房人以房屋抵押到银行获取银行贷款为提供物的担保,开发商所提供的阶段性保证为人保,当购房人断供时,银行是只有先拍卖房屋受偿还是可以直接扣划开发商保证金或者两种方式采取哪种方式都行,该问题涉及到物保与人保哪个顺序优先问题。根据《物权法》第一百七十六条 “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;”《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”现实中,银行在与开发商签订阶段性保证时都要开发商签署承诺书,承诺放弃要求优先实现物保,规避承担保证责任。

    二、业主断供的处置措施

    业主断供后如果经多次催要拒不归还借款,通常的处理措施有银行提起诉讼或开发商提起诉讼两种,下面分别作以介绍。

    (一)银行提起诉讼

    银行提起诉讼的依据为银行与购房人之间签订的借款合同和抵押贷款合同,依据双方合同约定,在购房人连续逾期或累计逾期达到双方约定的次数时,银行有权解除合同。在购房人的违约行为触发该条件时,银行会提起诉讼要求法院判令解除双方之间的借贷合同,宣布全部借款提前到期,要求全部收回。在银行提起诉讼时,往往会将开发商一并列为被告,要求承担保证责任。

    (二)开发商提起诉讼

    在贵公司与购房人签订的《商品房买卖合同》的补充协议中,有些合同版本为购房人对银行的违约即视为对开发商的违约,开发商有权解除合同;有些合同版本为购房人逾期达到多少日,银行扣划开发商保证金后,开发商有权解除合同。

    (三)两种处置措施比较

    通过比较两种提起诉讼的主体不同,会发现由开发商提起诉讼将更有利于维护开发商的利益。

    1、开发商提起诉讼能使得自己利益最大化

    开发商提起诉讼要求解除合同,合同解除的后果是购房人将房屋返还开发商并承担相应的违约责任,开发商则将所收款项扣除违约金及被银行扣划资金后返还给购房人,在房屋升值的情况下,开发商取得房屋更有利于其利益最大化。

    2、银行的预告抵押登记不能实现优先受偿权促使开发商提起诉讼

    以前考虑由银行提起诉讼的主要原因是银行对房屋的预抵押登记能够享有优先受偿权,实践中对这个做法是有争议的,现在这种观点在法院不被支持,银行起诉后仍然要通过财产保全才能保证以后能够顺利执行,这与开发商提起诉讼并无两样,因此开发商提起诉讼与银行提起诉讼相比并无劣势。

    3、开发商提起诉讼能够实现对案件的把控

    由开发商提起诉讼则能够对案件的质量及进度进行很好的把控,有利于案件顺利向前推进,迅速解决业主断供带来的不利问题。如由银行提起诉讼,则开发商无法控制案件进程。

    4、开发商提起诉讼能够减少其应诉案件

    出现业主断供时,银行提起诉讼往往将开发商一并列为被告,要求承担保证责任,增加了开发商的应诉,开发商作为被告应诉的工作量与作为原告提起诉讼是一样的,但对整个案件失去了把控的权利,并且在银行提起诉讼的案件中开发商无法提出与购房人解除合同的诉讼,开发商如果要解除合同只能另外再提起诉讼。

    三、业主断供开发商的应对措施

    (一)按揭款断供开发商的应对措施

    当业主出现断供时,开发商应当针对不同的情形采取不同的应对措施。下面会假定不同的情形来一一列举开发商如何应对。

    1、银行起诉断供业主要求解除借款合同收回全部借款,同时会诉请要求对预抵押登记房屋行使优先受偿权,要求开发商承担担保责任。对于该等诉讼如银行要求开发商签订的有书面文件,承诺放弃主张物保优于人保的,则开发商无法再提出此等抗辩理由;如没有签订此类承诺,则开发商提出主张物保优于人保,请求先拍卖房屋优先受偿,如拍卖款不够偿还银行借款再由开发商承担保证责任,实践中该等请求支持的甚少。司法实践的趋势是银行的优先受偿权以后就有可能得不到支持,银行收回按揭款就会更依赖于扣划开发商的保证金了。

    开发商被诉后,可依据其与业主签订的《商品房买卖合同》起诉业主,要求解除房屋买卖合同,收回房屋。并有权要求业主返还其代偿银行部分的借款,要求业主支付违约金。

    2、银行仅起诉开发商要求承担阶段性担保责任。此时开发商作为被告应当向法院申请追加业主为被告,关于此,多数法院会批准该追加被告申请,但不排除也会有法官认为被告不适宜追加被告情形,则开发商应当变更申请业主为第三人,同样不影响业主承担还款责任。其余的抗辩理由如前面所述。

    3、业主断供后,银行每月从开发商处扣划保证金,怠于起诉。开发商需要凭扣划凭证、商品房买卖合同等证据向法院提起诉讼,来维护自己权益。

    4、业主断供后,银行既不从开发商处扣划保证金,又怠于起诉。由于开发商给业主签订的商品房买卖合同中关于断供的违约责任中,往往是被银行扣划保证金给开发商造成实际的损失后,开发商才取得起诉断供业主要求解除合同赔偿损失的资格。因此开发商如欲通过诉讼促使业主履约,还需首先同银行协商,让银行扣划一期或几期保证金方式来取得启动诉讼的主体资格。

    5、关于开发商起诉的几个问题

    (1)开发商代偿后并不能取得银行商品房预抵押登记抵押权人的法律地位,不能就该商品房的拍卖行使优先受偿权。但如开发商与银行签订债权转让协议,则抵押权一并转移给开发商,即使未办理抵押权转移登记,在这个观点上最高人民法院有多个裁判判例予以支持。(《最高法院:债权转让抵押权一并转让(即使未办变理登记也享有抵押权)》见北京市安理律师事务所唐青林律师 、李舒律师)

    (2)开发商起诉后对断供房屋的保全问题。如开发商被要求代偿了全部按揭款后起诉查封房屋则不存在争议;如开发商仅被划转了一期或几期按揭款,总额很少,此时向法院申请查封房产,则各法院执行标准也存在不统一的情况,有的法院同意查封,而有的法院就不同意查封。在查封数额上,如开发商提出要对未归还按揭贷款余额进行查封,有些法院也是接受的。另外,也有法院提出虽然断供业主签订了商品房买卖合同,但由于没有交房,房屋还登记在开发商名下,开发商不能申请法院查封登记在自己名下的房屋。如果进行法律考量,业主向开发商付款后,其合同义务已经完成,房屋的交付时间点只是风险转移以及物业费的起算点问题,业主对房屋的所有权处于一种可期待状态,并不影响其行使一定的所有权,如占有、使用、处分等功能,业主可以与租赁人就该房屋签订租赁协议,行使处分权,因此,笔者认为可以对该房屋进行查封。

    (二)首付分期款断供的应对措施

    首付分期是开发商为了促销,规避银行要求首付款达到某种比例的一种手段,开发商通常采取的措施一种为直接借款给购房业主,首付款分两到三年向开发商交清,另一种为找一个关联公司作为第三方将首付款借给业主。当业主的首付分期款出现断供时,如果为第二种情况,则由关联公司按照普通的借贷关系进行诉讼催收即可。如果为第一种则很有可能因损害社会公共利益或违反法律法规的强制性规定被认定为无效,如合同被认定为有效,则开发商据此合同要求提出解除合同并主张相应的违约责任。

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