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    破产程序中让与担保的处理

    CQLSW.NET   2019-01-10   信息来源:文丰律师   作者:王梦珂

    一、让与担保

    (一)让与担保的概念

    让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的,将担保标的物的权利预先转移给债权人,由双方约定于债务清偿后,将担保标的物返还于债务人或第三人,于债务不履行时,债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。

    (二)让与担保的性质

    让与担保是非典型的物的担保。让与担保的根本性质是所有权担保,即以债权人拥有所有权来担保其债权的实现的担保制度。在让与担保中,尽管标的物的所有权等权利依约转移给了债权人,但当事人之间的关系并非以取得标的物的所有权或其他权利为目的,而是以移转标的物的所有权或其他权利的方式来担保债权的实现。因而,担保权人只是一时地取得标的物的所有权,在债务人履行债务后,其应向担保人返还标的物,并且担保权人所取得的权利,负有不超过担保目的而行使的义务,如其于债务履行期届满前将标的物出卖,则产生违约责任。让与担保既以担保债权为目的,其存在以所担保的债权存在为前提,如果被担保的债权不成立、无效或被撤销,让与担保也应归于无效。

    (三)让与担保的实现方式

    让与担保的实现方式有以下两种:一是归属清算型,对担保物进行评估,超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得担保物的所有权;二是处分清算型,由债权人将担保物予以变卖,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人。从让与担保的实现方式可以看出,让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人,但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权,于债务人不履行债务时,担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价,以其价金受偿或以标的物抵偿债权,亦即担保权人仍有清算义务,在标的物的价金超过担保债权额时,就超过部分负有返还担保人的义务,即使在用标的物抵偿债务时也是这样,并非当然地取得标的物的所有权。

    二、破产程序中的让与担保

    我国破产法第109 条规定,破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。就让与担保的担保本质来看,应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权。

    (一)破产别除权

    破产别除权也称优先受偿权,是指破产程序开始之前,就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债务人宣告破产后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。

    债权人行使别除权应当符合以下三个条件:(1)别除权产生于破产宣告之前,即在破产宣告之前,债权债务关系就已合法形成,并已设定相关担保;(2)别除权的客体限于债务人的特定财产,即只能是从属于债务人所有,已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物;(3)债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前,以保证破产清算的顺利进行。

    (二)让与担保下的优先受偿权

    1、破产程序中让与担保有优先受偿的权利

    从司法实践来看,实践中不仅承认让与担保的存在,而且承认让与担保的优先受偿。(2014)闽民终字第360号玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案中,一审法院认为:“让与担保制度为非典型物的担保制度,以转移所有权担保债权的担保形式法律未明确规定,但亦未禁止。协议是当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,依法应认定有效。让与担保权人可以以担保物获得优先受偿。”二审法院也认为:“此种担保方式未违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定,不侵害他人的合法利益,是有效的。”由此让与担保作为别除权的权利基础实践中是予以承认的,在破产程序中赋予让与担保的权利人以别除权,已为当前理论界所认可。

    2、破产程序中让与担保优先受偿的限制

    破产撤销权制度的设立在于防止债务人运用欺诈行为或偏袒性清偿行为等方法损害债权人的利益,通过撤销制度保全债务人的财产,保护无担保债权人的利益,实现破产财产在全体债权人间的公平分配。让与担保“形式上转移了所有权,实则为担保”,转移所有权的目的是提供担保,担保价值超过担保债权尤其是事后过度担保实属常态,因此在破产程序中常受到“以明显不合理的价格进行交易”和“事后担保”的质疑。

    第一,以明显不合理的价格交易。在“港丰集团与国融公司股权转让一案”中,双方约定以1元的价格转让100%的股权。双方以如此低的价格转让股权,但最高人民法院最终依然参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第二十四条的精神认为此种合同约定,各方的意思表示为以标的物优先受偿,并非是取得所有权。由此可见,即使在当事人设置让与担保时,存在以明显不合理的低价转让担保标的物的可能,但法院也会以归属清算的方法承认让与担保权人的优先受偿权。最高人民法院肯定了让与担保的实质,并不能以明显不合理低价转让财产而认为存在欺诈性转让而予以撤销。

    第二,事后担保。根据我国《企业破产法》的规定,对没有财产担保的债务提供财产担保的,管理人可行使破产撤销权。我国担保物权采取的是登记生效为原则,登记对抗为例外的担保设定方式。若担保是在借款提供的同时提供,此时担保提供人通过担保获得借款,属于个别清偿使债务人受益的情形,不存在撤销的可能。但当事人应在合理期限内完成设定登记手续。若在借款合同签订后很长时间内未予登记,而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定手续,很可能会视为事后担保予以撤销。

    对于采登记对抗主义的担保,在担保合同和借款合同生效时担保即已设立。《企业破产法》第31条第3项强调的是对没有财产的担保提供担保,才可以撤销。由此可见,我们应充分尊重当事人之间的意思表示,只要该让与担保合同未有失公平,未变相对外转移财产,不应被撤销。否则,在破产申请受理前,债务人便因缺乏信用,难以维持必要的经济活动。

    三、结语

    破产法中的让与担保权的处理,重点在于两个层面的问题:

    1、明确让与担保权人在破产程序中的规制模式。

    根据让与担保的法律构成,明确让与担保权人在破产程序中的规制模式。根据所有权构成理论,担保权人享有取回权,担保设定人破产之时,担保权人享有返还原物请求权;根据担保权构成理论,担保权人享有别除权,担保设定人破产之时,担保权人仅享有优先受偿权。从让与担保之本质来看,应坚持担保权构成理论,赋予担保权人破产别除权更为适宜。

    2、根据破产别除权特性,平衡担保权人和担保提供人之间的利益以及担保权人与无担保债权人之间的利益。

    被担保债权人必定会重视优先权地位的实现,而无担保的债权人则必定力求将被担保人限制在被担保债权额的范围内,以便于物的价值的无负担剩余部分服务于他们的利益。以破产法检视让与担保权人的优先受偿权,采登记生效主义的担保,应在合理期限内予以登记,若在破产临界期内予以登记,则存在被撤销的风险;采登记对抗主义的担保,只要借款合同和担保合同同时生效,则应当充分尊重当事人之间的意思自治,而不应被撤销。同时应赋予担保权人代偿别除权,以期更好地维护担保权人的利益,降低担保权人的风险。

    因让与担保的特性,让与担保也存在诸多的危险,容易滋生过度担保、秘密担保等行为而损害无担保债权人的利益,因此我们赋予担保权人破产别除权时,也应对其予以规制。

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