实务摘要
◉营利性民办幼儿园有两个以上举办者的,应当明确约定举办者的权利义务、出资方式,出资若是计入注册资本的,还应当明确占注册资本的的比例。
◉加盟合作协议阶段对于合作期限的约定尽量采用固定年限并到期另行协商的模式,以此来保障投资者对于把控幼儿园的运营的灵活性,可以在适时阶段及时调整投资策略,不至于被原有品牌“绑定”。
◉涉及中间人介绍时,对于第三方权利义务的约定,其并不适合直接体现在合作协议中,对于“中间人”的权利义务约定,可以由其中一方以劳动报酬的方式进行约定,或居间人费用的形式进行约定。
◉在承包模式下,应当注意承包合同的签订,明确承包者可从事的行为和不可从事的行为,举办者应当严格把控承包者的经营活动和管理行为,以防给自己带来不必要的风险。
案例导引
案例一:
某教育投资者有心理医疗的教育背景,致力于打造自主品牌,投资自主创办营利性学前教育机构,从一家学前教育学校创办,后发展成多家的品牌联盟。成为较为成功的营利性学前教育学校。
案例二:
某教育投资者有多年从事的教育培训经验,拟拓展学前教育,投资加盟已有知名学前教育品牌,并有第三方的介绍进入,在签订合作协议的过程中第三方介入过多,所获利益过多,导致项目正式启动后双方权利义务合作存在冲突,导致最终项目“破产”。
以上两个案例都是笔者在亲历过的案例,也反映的是教育投资者在投资营利性学前教育时会考虑的两种不同的模式,笔者并不认为一种模式必然成功,另外一种必然存在着某种问题,两种模式反应的是不同的发展路径的商业选择,从法律角度讲,反应的是两种不同的法律关系,笔者希望通过对两种模式下相关法律问题的分析为投资学前教育获得一些启示。
一、直接投资学前教育下的相关法律问题分析
(一)设立时的股权设置问题
《营利性民办学校监督管理实施细则》(以下简称“《实施细则》”)第十一条第六项的规定,有两个以上举办者的,应当提交合作办学协议,明确各举办者的出资数额、出资方式、权利义务,举办者的排序、争议解决办法等内容。出资计入学校注册资本的,应当明确各举办者计入注册资本的出资数额、出资方式、占注册资本的比例。
根据《实施细则》的规定,营利性民办幼儿园有两个以上举办者的,应当明确约定举办者的权利义务、出资方式,出资若是计入注册资本的,还应当明确占注册资本的的比例。从《实施细则》该条规定的理解,笔者认为营利性民办学校的举办者的出资权利义务并不必然的依据其出资份额或者出资价值,是可以根据举办者之间的合作协议自由约定的,换言之,此项约定更类似于公司法中关于有限责任公司股东权利权益股东之间的自由意志约定,也就是说该项权利义务的约定,是举办者根据双方所付出的各项资源整合下的自主约定。但是,笔者并不建议举办者过于依赖其他条件的自主约定。关于此,笔者建议如下:
1、按照出资份额进行出资权益分配约定
《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》(以下简称“《实施条例》”)第五条规定,民办学校的举办者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学出资。
根据上述条例规定,笔者建议营利性民办学校的举办者在约定投资收益时,依照各自的出资比例,即依据可以折价的固定资产和货币的价值折算出资,并进行收益分配的约定,这样的分配方式,笔者认为易于折算,较为公允,能够减少运营后期非资产价值的付出不那么明显时的矛盾的发生。
2、出资外付出以薪资制进行约定
其次,对于非固定资产或者货币对于学校运营的付出,笔者建议以薪资制的方式约定在合作协议中,并明确约定受益年限,在受益期满后,根据出资人之间的意愿和学校运营的变化进行适时的调整。
(二)规模扩大后的投资者吸纳
背景介绍:曾经有营利性民办学校的投资者询问笔者,投资者的民办教育幼儿园已经初具规模和品牌效益,下一步考虑进一步的扩展幼儿园的校区范围和规模,需要资金,但以出资人两三个人资金之实力,不能满足幼儿园进一步扩展的需求,该如何处理?
1、以已设立的营利性民办学校举办
根据《实施细则》的规定,营利性民办学校的登记机关为工商行政管理部门,但并未明确营利性民办学校登记的主体形式,因此,笔者认为营利性民办教育学校可以登记为公司,也可以登记为学校。另,我国现行法律并未禁止营利性民办教育学校作为举办者再行设立营利性民办教育学校,因此笔者认为,通过已设立的民办学校再行设立民办学校理论上是可行的,但是,根据现行法律规定,营利性民办学校具有严格的审计、结余的规定,因此,笔者认为以已设立的营利性民办教育学校再行设立的方式在实践操作中对于营利性民办学校的盈利要求极高,事实上很难达到。
2、吸纳其他投资者进行规模扩大
背景追加:幼儿园原举办者希望扩大规模,幼儿园的教职工看到了幼儿园发展效益和前景,有意愿加入。
在有很多出资能力不高,但群体较为庞大、稳定的出资者的情形下,笔者建议搭建有限合伙的出资平台,以有意愿出资的教职工搭建有限合伙作为出资平台,并以有限合伙的名义作为举办者参与幼儿园的扩大规模出资,可以有效解决原有出资者的规模扩大和出资难的问题,也能增加幼儿园运营的稳定性。
二、加盟投资学前教育下的相关法律问题分析
(一)合作协议签署中存在的相关法律问题
利用已有知名幼儿园品牌,对于专业的投资者而言,无意是相对简便快捷的进入学前教育投资领域的一种途径,但是合作协议如何签署,对于真金白银付出的投资来说是至关重要的。
1、加盟合作模式下权利义务的约定
对于加盟合作模式,笔者建议可以采用年度固定加盟费用的模式进行加盟投资,对于专业品牌运营人员的支出,建议通过实际人员运营的劳动报酬进行操作,笔者并不建议将其一揽子约定在合作协议中,原因有二:
第一,对于合作协议来说,本就存在于加盟者和资方之间,资方是希望通过出资获得投资收益,被加盟者希望扩大品牌影响力,换句话说是卖品牌,那么对于这种简单的商誉买卖关系中,笔者并不建议掺杂过于复杂的其他权利义务关系。
第二,如果资方并不具备专业学前教育的运营能力,需要借助被加盟者的人员、师资力量,笔者建议对于此部分的约定应当约定为单独的聘用合同中,可以在合作协议中约定被加盟者有此义务,但是具体的义务人的权益建议另行约定,这样才能保证实际运营人与幼儿园之间的稳定关系,不至于在资方与被加盟者发生关系恶化时,因为被加盟者的撤出,直接影响到整个幼儿园的运营。
2、涉及“中间人”介绍时,第三人权利义务的约定
对于“中间人”介绍的“教训”,笔者有过经历,因为资方与第三人之间在合作前期发生理念不合,最终导致整个合作项目终止。
“中间人”既不是资方,亦不是被加盟者,其或许在两方接触谈判过程中起着作用,但是对于最终幼儿园的合作运营,其并不是决定性的因素,因此笔者认为,对于第三方权利义务的约定,其并不适合直接体现在合作协议中,对于“中间人”的权利义务约定,可以由其中一方以劳动报酬的方式进行约定,或居间人费用的形式进行约定。倘若幼儿园后期运营有中间人存在的必要,其也应当是与幼儿园签订劳动合同,而不应当与投资者发生其他合作关系。
(二)加盟品牌到自主品牌经营过度过程中法律问题建议
对于专业的教育投资者而言,加盟品牌能使其快速的进入到学前教育领域,但随着投资办学的规模发展,办学经验的成熟,投资者或会考虑如何创立自主教育品牌的问题。
那么,笔者建议在加盟合作协议阶段对于合作期限的约定尽量采用固定年限并到期另行协商的模式,以此来保障投资者对于把控幼儿园的运营的灵活性,可以在适时阶段及时调整投资策略,不至于被原有品牌“绑定”。
三、其他模式下投资学前教育的法律问题分析
(一)挂靠模式下的法律问题
挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议,然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。简单来说,挂靠方是以被挂靠方的名义进行经营活动,即被挂靠方要对挂靠方的经营行为在对外的事务上承担法律责任。
因此,在挂靠经营投资模式下,笔者认为最直接产生的法律风险便是挂靠方以被挂靠方的名义对外从事经营活动,被挂靠方要为挂靠方的行为承担法律后果。因此,笔者建议在挂靠模式下投资学前教育,挂靠协议签订中挂靠方与被挂靠方权利义务约定明确,并约定被挂靠方在被追究法律责任的情况下,被挂靠方向挂靠方追偿的权利是保障双方权利义务的重要措施。应当在挂靠协议中明确约定挂靠方可从事的经营活动和民商事行为,以及发生违约行为后挂靠方应当承担的违约责任和被挂靠方可进行追偿的范围。
(二)承包模式下的法律问题
教育部办公厅回复湖南教育厅《关于公办幼儿园能够承包的问题的复函》,教基厅函【2005】81号:公办幼儿园可以进行承包,但是承包行为只能涉及财产经营权、管理权的转移,承包行为不能变更幼儿园的举办者,也不能改变幼儿园的性质,其财产和资产管理应当按照公办幼儿园执行。举办幼儿园的政府或部门可以给予承包者一定的奖励,但由承包人自行支配、处置幼儿园的收入、赢余和资产的办法显然是不合法的。此事的核心问题是幼儿园的举办者放弃了对幼儿园的监管,放弃了其国有资产的管理职责,应当予以纠正。
虽然前述回复距现今时限较长,随着新的法律法规的出台,上述回复已经不具备时效性,但是,回复的内容至少可以明确不管是公办幼儿园还是民办幼儿园都是允许承包经营的,即承包模式下投资学前教育是被允许的。
承包并不当然意味着举办者的变更,即原始注册的举办者、投资者仍旧是法律上的权利义务主体,因此,在此种模式下,应当注意承包合同的签订,明确承包者可从事的行为和不可从事的行为,举办者应当严格把控承包者的经营活动和管理行为,以防给自己带来不必要的风险。 |