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    有限公司中的同股不同权能否无缝对接科创板

    CQLSW.NET   2019-03-14   信息来源:环球律师事务所   作者:李良锁

    近日,随着《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》与配套规则的落地,科创板正式设立。随同科创板一同映入大众视野的还有“特别表决权”,也称“同股不同权”。特别表决权,指对公司发展或者业务增长等作出重大贡献的灵魂人物,在符合规定情形下,其持有的特别股份享有的表决权可数倍于普通股。对于同股不同权的利弊,可谓仁者见仁智者见智。

    实务中,在公司运作时,是否可以自设立之日起,就建立同股不同权并对接科创板呢?下文将予以分析。

    一、科创板有关的同股不同权

    科创板制度下的同股不同权,其法律依据是公司法第一百三十一条,即“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”。

    科创板下的同股不同权,设立的前提如下:一是拥有灵魂人物。灵魂人物对公司发展或者业务增长等作出重大贡献,且一直担任公司董事,直接或间接拥有公司的股份。二是仅能在上市前设立。科创板制度不允许公司在科创板上市后新设同股不同权,只允许在上市前预先设立。三是需要特别决议通过。公司设立同股不同权的,需要经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。

    科创板下的同股不同权,具有如下特点:一是仅仅是表决权差异。该等股份与普通股相比,在表决权上具有差异,该等股份一股拥有的表决权数倍于普通股。对于分红,该等股份与普通股没有任何差别。二是具有人身属性。灵魂人物若不符合任职条件或者丧失相应履职能力、离任、死亡,亦或灵魂人物不再控制该等股份,该等股份将转变为普通股。三是灵魂人物不能丧失掌舵人身份。公司控制权变更的,灵魂人物将不再能掌舵公司,也丧失了灵魂人物的能力,其拥有的该等股份也转变为普通股。四是特别事项例外。对于对公司章程作出修改、改变特别表决权股份享有的表决权数量、聘请或者解聘独立董事、聘请或者解聘会计师事务所、公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项,该等股份在表决时等同于普通股拥有的表决权。

    二、股份公司有关的同股不同权

    对于股份有限公司有关的同股不同权,公司法第一百六十六条进行了规定,“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。

    股份公司的同股不同权,有如下特点:一是仅享有不同分红权。该等股份可享有不同于其他股份的分红权,表决权与其他股份相比,没有差异。二是不能量化到股。根据公司法的规定,在分红时,该等股份应作为一个整体,而不能量化。三是应在公司章程中约定。在修改公司章程时,除了满足参加会议股东所持有的表决权三分之二以上多数通过外,受影响的股东应全部同意。四是股份变动需要重新确认。该等股份若发生变动,需要重新召开股东大会按照上述原则修改公司章程予以确认。

    三、有限公司有关的同股不同权

    对于有限公司,考虑到股东人合性特征,公司法在同股不同权方面做出了更宽松的规定,既可以同股不同表决权,也可以同股不同分红权。

    (一)同股不同表决权

    同股不同表决权,公司法第四十二条进行了规定,即“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。

    有限公司的同股不同表决权,有如下特点:一是不能量化拆分。一个股东拥有的表决权比例,可以约定,比如50%股权享有51%表决权,但是该等股权作为一个整体存在,不能拆分。二是应在公司章程中约定。在修改公司章程时,除了满足所持有表决权三分之二以上股东多数通过外,受影响的股东还应全部同意。三是股权变动需要重新确定。该等股权若发生变动,需要重新召开股东会按照上述原则修改公司章程予以确认。

    (二)同股不同分红权

    同股不同分红权,公司法第三十四条进行了规定,“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

    有限公司的同股不同分红权,有如下特点:一是不能量化拆分。一个股东拥有的分红权比例,可以约定,比如50%股权享有51%分红权,但是该等股权作为一个整体存在,不能拆分。二是应由全体股东约定。因同股不同分红权影响到股东的收益,公司法要求该等约定由全体股东共同约定,即全体股东100%同意。三是股权变动需要重新确定。该等股权若发生变动,需要重新由全体股东予以再次约定。

    (三)同一股权是否可两者兼得

    对于有限公司,公司法没有禁止同一股权既享有不同表决权又享有不同分红权。比如,对于一个股东拥有的50%股权,可以约定该50%股权享有51%表决权,也可以约定同时享有49%分红权。

    有限公司有关的同股不同权,若运用得当,可解决实务中经常碰到的公司僵局问题(比如两个股东各出资50%,可在表决权比例上作出差别约定),亦可解决代理人成本过高的情形(比如30%股权比例拥有51%表决权,但该30%股权对应的分红权比例为25%)。

    四、有限公司同股不同权能否无缝对接科创板

    (一)有限公司同股不同权能否转变为股份公司的同股不同权

    根据上述分析,因有限公司同股不同权可以包含同股不同表决权、同股不同分红权,而股份公司层面仅能约定同股不同分红权,因此,同股不同分红权可从有限公司过渡到股份有限公司,但同股不同表决权不能从有限公司过渡到股份公司。因上市退出是大多数投资人有效的退出路径,有限公司的同股不同权不能过渡到股份公司,当然也不能过渡到上市公司,这也是实务中为何很少看到同股不同权案例的关键。

    (二)有限公司同股不同权能否转变为科创板的同股不同权

    科创板制度下,同股不同权(特别表决权)仅约定了同股不同表决权。我们以AB股解析,A类型股份为普通股,B类型股份为特别表决权股份。因科创板同股不同权仅能约定表决权差异,也就是说,B类型股份仅为拥有数倍于A类型股份表决权股份,不能约定与A类型股份不同分红的权利。然而,科创板要求B类型的股份不能约定与A类型股份不同的分红权,但并没有禁止A类型股份内部约定不同比例的分红权。

    根据第一部分的描述,科创板制度下的特别表决权仅能在上市前设立。除了对灵魂人物、灵魂人物持股数量的限制外,科创板现行制度尚没有设置其他条件。因此,有限公司中的同股不同分红权可过渡至科创板下A类型股份中的同股不同分红权,同股不同表决权可过渡至科创板下B类型股份。

    对于符合科创板定位的企业,大多为技术密集、资金密集与人才密集型企业,而技术密集、人才密集大多时候可由资金密集来解决。该类企业大多存在大量资金需求而创业灵魂人物资金不足的情形,同时存在股权大比例稀释创业灵魂人物表决权比例降低不能控制的困境。因此,该企业在瞄准科创板上市的前提下,合理设置同股不同权,可一箭三雕,既可以解决企业资金不足实际,也可以解决创业灵魂人物不能控制企业的局面,还能满足投资人未来上市退出的需求。

    延伸阅读 重庆律师业务办理平台 | 重庆值班律师
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