中国法下的在建船舶抵押问题探讨

与禁止未完成的新船登记的英国法不同，中国《海商法》第14条明确规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”我国《物权法》第一百八十条第1款第5项也规定，正在建造的船舶可以抵押。另外，《物权法》第一百八十一条、一百八十九条和一百九十六条对担保物权中的“浮动抵押”做了明确的规定。综合以上法条，我们可以认为中国已经以法律的形式确立了“建造中船舶(浮动)抵押”制度。

一、“建造中船舶”的概念解析

尽管《物权法》第一百八十条和《海商法》第十四条规定了正在建造中的船舶可以抵押，但《物权法》和《海商法》均未给所谓“建造中船舶”下一个明确的定义，这给如何界定“建造中船舶”的范围带来了一定的困难。实践中，为拓宽船舶建造企业与航运企业的融资渠道，规范建造中船舶的抵押行为，促进船舶工业持续快速健康发展，交通部和部分沿海船舶建造大省(如江苏省、浙江省、山东省、辽宁省)分别出台了试行办法来规范建造中船舶抵押登记的条件和具体程序，其中首先就需要界定“建造中船舶”的范围。

例如，2006年江苏省发布了《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》，其中第10条规定，办理建造中船舶抵押登记的条件之一为“整体建造的船舶已经处于安放龙骨阶段”;再如，2009年，浙江省发布了《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》，其中第七条第五项规定“作为抵押物的建造中船舶应该已经安放龙骨或处于相似建造阶段。”山东省2007年发布的《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》第十条第三项也同样规定，登记建造中船舶抵押权，“整体建造的船舶已经处于安放龙骨或相似建造阶段。”

长期以来，由于缺乏统一的适用标准，各省在办理建造中船舶抵押登记时采取了不同的标准，对抵押人造成了一定障碍。但是纵观各造船大省制定的办法，处于安放龙骨阶段的船舶被普遍认为可以进行抵押登记。为消除实践中标准适用不一的问题，2016年12月，交通部发布了《中华人民共和国船舶登记办法》，其中第七十四条明确规定了“建造中船舶是指船舶处于安放龙骨或者相似建造阶段，或者其后的建造阶段。”这是交通部首次以部门规章的形式明确了“建造中船舶”的定义。

二、“建造中船舶”抵押权的设立

法律层面上，根据《海商法》第十二条、十四条，建造中船舶可以设定抵押，船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。根据《物权法》第一百八十八条，正在建造的船舶抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。根据前述规定，船舶抵押权设立需要在借款合同之外单独签署一份船舶抵押合同，未签订书面船舶抵押合同的船舶抵押权不能成立。

具体操作中，根据交通部《中华人民共和国船舶登记办法》第四十八条，20总吨以上船舶申请办理建造中船舶抵押权登记的，抵押人和抵押权人需要共同办理登记并提交一系列材料，如船舶抵押合同及其主合同、船舶所有权登记证书或者船舶建造合同、权利声明等文件。负责登记的机关为船籍港船舶登记机关。20总吨以下的船舶办理登记的，可以参照20总吨以上的船舶登记办法。

三、抵押权设定人资格

依《海商法》第12条，“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”船舶所有人，即依法对船舶享有占有、使用、收益和处分权利的人。依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第113条，“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”

显然，在为建造中船舶设定抵押权的情形下，只有建造中船舶的所有人或者其授权人才具有抵押权设定人资格。至于建造中船舶的所有权归属则完全取决于造船合同的约定。例如，“西欧造船厂协会”(Associationof Western European Shipbuilders，简称AWES)推广使用的标准造船合同格式(简称AWESForm)，第8条第(b)款规定，在船舶的建造期间，船舶所有权归造船人所有。但该格式同时还给出了三种可供选择的方案，其中也有约定“建造中船舶”归属订购人的情况。显然，订购人的所有权取得须以造船人享有所有权并具有转让意思表示为前提。

还需指出的是，第一、对于合同当事人有关“建造中船舶”权属的约定，应当根据调整该合同的准据法来判断其有效性。就中国法而言，合同中的此种约定对于当事人双方而言应当是有效的。换言之，就当事人双方而言，“建造中船舶”的归属应根据双方的约定确定。第二、这种约定对第三人而言则是没有约束力的。换言之，对于因此种约定而发生的船舶所有权的转让或取得，“未经登记，不得对抗第三人”。所谓“不得对抗第三人”，是指对第三人而言，不发生物权变动的效果。进而言之，如果“建造中船舶”没有被登记在订购方的名下，则对于第三人而言，该“建造中船舶”仍属造船人所有，即仍属造船人的财产。

四、与借贷合同的关系

我国《物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”在为融资签订船舶抵押合同时，前者是后者的原因行为，以借贷合同来表示，如果借贷合同不成立、无效或被撤销，船舶抵押合同作为其从合同，也随之不成立、无效或被撤销，除非法律另有规定。换言之，担保合同作为从合同不能独立于主合同存在。所以，在船舶融资业务中，为不影响今后船舶抵押权的实现，贷款方(银行)应谨慎与借款方签订借贷合同，避免出现《合同法》第五十二条规定的合同无效的情况。

五、抵押合同的内容

《海商法》并未规定抵押合同的内容，当事人可以自行约定。《物权法》第一百八十五条规定了书面抵押合同一般应包含的内容：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。实践中，船舶抵押合同的条款主要需明确抵押权人和抵押人各自的权利和义务，一般应载明：抵押船舶所担保的贷款债权总额、举债比例、贷款利率、币种或换算单位、借款人履行还贷债务的期限等内容。

六、船舶建造/融资/抵押业务中的律师服务

以通过银行贷款方式建造船舶为例，中国律师至少能在以下领域提供法律服务：

1.融资安排

这部分内容包括：贷款年限与举债比例安排;还债程序安排;货币与利率安排;银团贷款及其费用安排。

2.担保安排

这部分内容包括：

(1)建造中船舶抵押，由于现行立法在此领域规定不甚明确，抵押合同订立的好坏几乎完全取决于谈判双方对法律的掌握和谈判力量的强弱。

(2)公司一起出售，所以贷款银行一般要求船公司(常为单船公司)将公司股票交出作为质押担保。

3.保险安排

(1)常规保险安排

除要求船东尽量严密完善地为船舶投保水险/战争险等外，银行还需要在担保合同中预先安排好保险赔付的“转让”(assign)事宜，以防船东在船舶全损并获得保险人赔付后拒绝向银行清偿债务。而且要保险人确认转让并承诺其他一些义务，例如船东的保险如果中断或不再续保，保险人必须预先通知银行，以免银行在不知情的情况下失去了保险保障。

(2) “抵押权人利益保险”安排

实践中，尽管有严密完善的保险安排，还是有一些原因可能会导致银行不能获得保险赔付，如船东不披露重要事实(non-disclosure)，误述(misrepresentation)，违反保单内的各种“保证”(warranty)等。所以谨慎的银行还会投保一种专门针对上述保险人拒赔风险的保险――抵押权人利益保险(Mortgagee’sInterest Insurance)，而保费由船东承担。

(3)第三人责任险安排

第三人责任如油污损害或无辜人员伤亡，看似与银行的担保权益无关，实则利害极大。因为第三者责任债权往往构成“船舶优先权”(maritimelien)，其受偿顺序排于银行抵押之前。如在美国，油污责任可达天文数字，船舶拍卖价值可能远低于“船舶优先权”债权，在此情况下银行的担保权益会被完全剥夺。所以银行需要船东在保赔协会投保第三者责任险，同时安排“转让”。考虑到保赔协会规则可能不允许“转让”，市场又发展出来由保赔协会出具“保函”的做法。

(4)抵押权人附加油污险安排

由于保赔协会的承保责任还是存在上限，所以银行的担保权益仍有被剥夺的危险，基于这种担心，银行可考虑另行投保“抵押权人附加油污险”――Mortgagee’sinterest additional perils (pollution) policy

4.建造合同安排

建造合同技术性较强，律师的工作主要集中在船价、币种及分期付款、保函等方面。