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    合作建房的争议与保护

    CQLSW.NET   2019-07-09   信息来源:索通律师事务所   作者:姚科

    房地产行业一直是关注度极高的行业,因有其独特的行业特点,所以合作开发房地产的模式也一直存在,由此产生的纠纷也是商事纠纷中非常重要的组成部分,不仅数量多,而且争议大,争议焦点甚至集中在对合同性质的认定上。在合作开发房地产合同的保护过程中,既要注重风险的预防,也要重视诉讼的作用,唯有如此,才能最大限度维护自身合法权益。

    本文将围绕合作开发房地产合同的性质、效力、内容、争议、风险防范等多个方面,结合司法案例,对合作开发房地产合同进行梳理与分析,并提出笔者的思考。

    一、何为合作开发房地产合同?

    合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该定义中,可以清晰地得出三个方面的特征:(1)提供出让土地使用权、资金等作为共同投资;(2)共享利润、共担风险;(3)合作开发房地产。其中,核心特征是共同投资、共享利润、共担风险,但这里并没有共同经营这一描述。在司法实践中,这一核心特征是衡量合作开发房地产合同性质的关键。

    二、投资与分配

    在合作开发房地产中,常见的投资方式为一方提供资金、另一方提供土地使用权或者双方投资;常见的合作方式为以其中一方名义开发,共同组建项目开发部,设立共管账户对该项目进行开发建设,或成立项目公司。现实中,各方一般就初次投资问题的约定较为清楚,但对追加投资的比例往往会忽略,争议由此产生。在没有对追加投资进行约定的情况下,如果建筑面积没有变化,则按协商、过错、约定投资比例和利润分配比例的先后顺序确定追加投资数额的承担;如果建筑面积超出规划面积且合法后,按协商、约定投资比例和利润分配比例的先后顺序确定追加投资数额的承担。

    在分配问题上,首先,违章建筑不得分配利润,双方仅约定投资数额作为利润分配比例且未足额交纳出资的,也仅能按当事人的实际投资比例分配利润。其次,若出现实际建筑面积少于约定的,按协商、过错、约定的利润分配比例先后顺序确定实际房屋分配。再次,若出现实际建筑面积超出规划面积的,对超出部分的分配按协商、约定的利润分配比例确定。

    三、合作开发房地产合同纠纷的常见争议

    笔者结合具体案例总结了如下四个方面的争议,作为该类诉讼的主要争议焦点进行讨论,也是司法实践中案例的主要集中地:

    1.争议焦点一:案涉合同是否为合作开发房地产合同?

    案例一:甲方某房地产公司与乙方签署了一份《合作开发协议书》,明确约定甲方提供房地产开发的资质,甲方司收取乙方每年100万元的管理费,且甲方没有出资义务也不承担任何责任,该项目由乙方自负盈亏。本案中的《合作开发协议书》为何性质及效力?

    在上述案例中的上述《合作开发协议书》不具有共同投资、共享利润、共担风险的特征,故不应将其认定为合作开发房地产合同。其实质为挂靠开发资质的合同,属于无效。

    案例二:甲方和乙方签订了《合作开发协议书》,约定甲方仅提供平整好的M4地块的土地使用权,不承担乙方因参与本项目运作过程中与他人产生的债权债务关系,项目所需全部资金、全部报批、加名、转名手续、一切成本及费用均由乙方负责。无论规划部门最终如何确定M4地块的容积率,建成项目物业总建筑面积是否少于125000平方米,乙方都必须在2013年12月31日前向石甲方交付至少37500平方米建筑面积的物业。

    本案中的《合作开发协议书》为何性质?

    在上述案例中的《合作开发协议书》由始至终未体现双方共担合作开发经营风险的意思表示,甲方实际只收取固定利益,不需承担任何风险,案涉合同应当认定为土地使用权转让合同。

    案例三:甲方与乙方签订了一份《房地产委托合作开发协议书》,甲方提供资金,但不承担房地产开发的经营风险,只分配固定数量的房屋和车位。本案中,《房地产委托合作开发协议书》性质如何认定?

    在上述案例中的《房地产委托合作开发协议书》,实质为甲方提供资金,取得固定房屋的协议,应为房屋买卖合同。

    案例四:甲方与乙方签订《协议书》,甲方从乙方处购买位于1703地块上的30亩地,并全权委托乙方开发销售;甲方收取包干利润3248万元(土地款1400万元),包干利润支付时间为三年支付,原则上2011年支付1000万元,2012年支付1000万元,2013年视土地增值税清算结果支付余下款项。”本案中的《协议书》如何定性?

    在本案实际审判中,乙方虽主张双方之间系购地关系及委托销售合同关系,但未能提供证据证明30亩土地已转让并过户登记在甲方名下,亦未能提供证据证明基于委托销售关系其收取了甲方支付的报酬,故乙方的该项辩称意见不成立。本案中,约定甲方收取固定利益,应定借款合同。

    案例五:2011年8月28日,甲方与乙方签订一份《协议书》,主要条款约定,由双方联合建设文理学院双清校区学生宿舍公寓B楼,该楼建筑面积1680平方米,两层钢结构。项目竣工日期为2011年9月25日。工程总造价3998000元。甲方负责提供项目建设用地,乙方负责与施工单位签订施工合同,负责全部建设费用;双方共同对建设项目进行验收,乙方在使用该项目期间需用于合法用途。项目建成后,甲方拥有该楼完整的所有权,并在该楼竣工后前3年由甲方优先使用。乙方拥有整橦公寓楼9年或公寓二分之一面积18年的使用权(具体时间从乙方开始使用之日起算,届时由双方对使用的具体时间起始点签署书面确认书)。本案中的《协议书》如何定性?

    本案中,乙方除提供建设资金享有涉案公寓楼一定年限的使用权外,对合建项目不再承担其他经营风险,故其提供建设资金的实质是一次性支付的房屋使用费,双方当事人所签协议的性质名为联合建设协议,实为房屋租赁协议。

    案例六:福星公司与富山宝公司就合作开发涉案土地而签订的《合作投资兴建三星花园合同书》约定,福星公司提供土地,富山宝公司提供资金;涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成,利润 25%归福星公司,75%归富山宝公司。双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35%,富山宝公司占 65%。

    上述约定明确了双方权利义务是各自以其提供的土地、资金等作为共同投资条件合作开发房地产,并共享利润、共担风险。因此,该合同应定性为合作开发房地产合同。

    2.争议焦点二:影响合作开发合同的效力的因素?

    首先,合作开发合同作为合同,适用合同法第五十二条关于合同无效的一般规定。

    其次,当事人均不具备房地产开发经营资质的,合同无效。但起诉前,一方取得或者项目公司取得的除外。

    第三,以未经批准的划拨土地使用权作为出资的合同无效。但起诉前已经办理批准手续的除外。

    3.争议焦点三:双方签订合作开发合同,并出资设立项目公司,之后一方当事人不再持有项目公司的股权,是否可以认定其退出项目,不再享有项目权益?

    在合作开发房地产关系中,当事人约定一方出地、一方出资并以成立房地产项目公司的方式进行合作开发,项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台,合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益;合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。

    4.争议焦点四:合作开发合同的解除后果?

    鉴于合作开发房地产合同的模式不同,具体的解除后果和处理方式也存在不同,且司法实践中存在争议,总的来讲,笔者认为应从如下几点入手处理:

    (1)终止合作、终止投资、终止建设。

    (2)对已建部分的工程进行分配和风险承担。

    (3)因终止合作导致的守约方损失,由违约方承担。

    在司法实践中,也应考虑不宜解除双方合同的情形,例如一方当事人已经履行了大部分合同义务,涉案项目主体工程已经完工,若此种情形下解除合同将导致合同双方利益的显著失衡,则不宜解除合同。

    四、合作开发房地产合同的风险防范

    结合上述争议焦点,笔者认为该类合同的主要风险防范体现在合同性质、效力和内容的完善上。性质方面,应紧扣“共同投资、共享利润、共担风险”的核心特征,有利区别任何形式的固定利益分配,让合同的性质不产生争议;效力方面,应从土地性质、开发主体的资质、建设手续是否合法入手衡量,这也是未来发生诉讼时,证据的主要收集方向;内容的完善方面,主要须将合作方式、投资方式、税收缴纳、销售方式、分配方式、违约责任等重要条款约定清晰,这既是合同有效时的重要支撑,也会成为合同无效时的参考点,其中关于合同解除后各项处理的约定同样非常重要,这对于处理善后事宜将起到非常重要的支撑作用。

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