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    股份有限公司增资股东是否应按实际出资额分配利润

    CQLSW.NET   2019-07-11   信息来源:索通律师事务所   作者:韩利锋

    一、问题的提出[i]

    A公司是一家股份有限公司,注册资本5000万元,甲是A公司的发起人和大股东。2017年A公司通过增资引入投资人B公司,按上一年净利润及8倍投前PE计算,B公司拟投资16653万元,占增资后A公司51%股份。增资款中5204万元计入A公司注册资本,11449万元计入A公司资本公积,增资后A公司的注册资本增加为10204万元。增资协议由甲和A公司及B公司三方签署。增资协议约定,首期增资款5204万元,B公司于A公司在工商机关完成注册资本和章程变更及相关交割事项后支付;计入资本公积金的11449万元在甲完成2017年至2019年期间业绩承诺事项后由B公司向A公司支付;截止2017年12月31日,A公司的应收账款回款率应当达到70%,否则应进行估值调整。协议签署后,B公司按约向A公司支付了首期增资款5204万元,A公司工商登记的注册资本已经变更为10204万元,公司章程及法定代表人均已按约完成变更登记,但由于甲尚未完成业绩承诺,B公司尚有11449万元增资款未支付给A公司。

    在A公司进行2017年利润分配的过程中,B公司提出应当按照其在工商登记中载明的51%的股权进行分配,但其他股东认为,虽然工商登记已经明确B公司持有A公司51%的股权,但是按照增资协议,B公司取得A公司51%的股权的对价是向公司支付增资款共计16653万元。B公司目前实际支付给A公司的增资款只有5204万元,由此对应B公司目前对应A公司的股份仅为24.03%B公司应当按24.03%而非51%的比例分配利润。

    二、观点分歧

    观点一:B公司应当按51%分配利润。

    理由是:

    1、B公司已按约履行增资协议中的增资款支付义务,首期增资款5204万元已到位。

    2、A公司工商登记的注册资本已经增加了5204万元,公司章程中也明确了B公司的股东身份及所持51%的股权比例,注册资本和公司章程均已完成变更登记。

    3、虽然B公司尚有11449万元未增资款没有支付,但根据增资协议约定,该款应进入资本公积,与注册资本无关。股东在公司的持股比例应当以注册资本为基础进行衡量。B公司已经支付的增资款按A公司增加后的注册资本计算应当占51%。A公司的其他股东所持股份及在公司所占股权比例均是按照注册资本来计算的。

    4、公司章程约定股东“按照其所持有的股份份额获得股利或其他形式的利益分配”、“依照其所持有的股份份额行使表决权”,而章程明确记载B公司在A公司持股比例为51%,且B公司也一直是按照51%的持股比例在行使表决权的。

    观点二:B公司应当按照实际出资所占的比例分配利润。

    理由是:

    1、B公司是通过增资的方式而取得A公司相应比例的股权和股份份额的。尽管A公司股票面值1元/股,但B公司是按3.2元/股的对价取得A公司51%的股权(计5204万股),在B公司没有付清增资款之前,其向公司履行对价的义务并未完成。除非有特别约定——如《公司法》第三十四条规定的“全体股东约定不按照出资比例分取红利”,B公司在没有完全履行义务之前不应当享有51%股权的全部权利。

    2、《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。虽然该条的适用对象是有限公司,但是,《公司法》并未对股份公司也做出相反的规定,从股东间权利义务的平衡考量,股份公司的股东参照第三十四条规定并无不妥。

    3、《公司法》第八十条第一款规定:“股份有限公司采取发起方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份”,该条第二款规定:“股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。从该条第一款和第二款对股份公司发起人和募集人出资方式的区别可以认为,只有股份公司的发起人可以采用认缴的方式向公司出资,即只有发起人可以按约定的期限分期向公司缴纳出资,募集人应当实缴,不能认缴。本案中,B公司并非A公司的发起人,B公司应当实缴而非认缴出资,因此,B公司在A公司的持股份额应当与其实缴出资相对应。

    4、如果允许B公司在出资未完全缴足的情况下即按51%的比例行使分红权,假设A公司原股东甲一直未能达到业绩承诺的条件,B公司始终不向公司缴纳计入公积金部分的款项,则意味着B公司没有履行全部义务就可以享受全部权利,对A公司、A公司的其他股东以及A公司的债权人不公平。

    三、分析和判断

    上述问题实际上产生出一系列相关问题:

    1、计入资本公积的款项是否属于“出资”?“出资”与“注册资本”有何区别?

    按照《公司法》的规定,有限公司的股东可以认缴出资,股份公司的发起人可以认购股本总额、募集人应当募集“实收股本总额”。尽管所用的概念不尽相同,但是,无论是“出资”还是“股本”,都属于公司的资产。

    增资是公司行为,因增资而获取的款项——无论计入注册资本还是计入资本公积——也应当属于公司资产。B公司基于对A公司的尽职调查和综合判断,愿意以A公司2016年净利润为基础给出8倍投前PE的估值,是B公司基于商业判断而做出的真实意思表示,由此形成的资本溢价是B公司应付增资款的组成部分。虽然资本溢价的部分是否到位对工商部门注册资本变更登记没有影响,以变更后的注册资本衡量,B公司实际支付的增资款似乎已经达到51%的股权比例,但是,根据增资协议B公司取得A公司51%股权的对价是16653万元,而非仅仅是5204万元,在B公司没有支付全部对价前不应享有51%股权对应的全部权能。《企业会计准则第2号——长期股权投资》第六条第(一)项规定,“以支付现金取得的长期股权投资,应当按照实际支付的购买价款作为投资成本”,在本案中,根据增资协议,B公司取得51%股权的购买价款是16653万元,这才是B公司取得A公司51%股权的成本。B公司实际支付的增资款仅为5204万元,并未完全支付51%股权的成本。如果认为B公司可以不支付全部成本就取得全部股权,可以不承担成本即享有收益,显然有失公平。对A公司而言,B公司尚未支付的进入公积金的增资款11449万元属于A公司的财产,如果B公司不及时向A公司交付该增资款,不仅会损害A公司的利益,也可能损害A公司债权人的利益。

    2、股份公司成立后的增资是否可以认购?是否可以附期限或附条件?

    《公司法》第二十三条第(二)项对有限公司股东在公司设立时的出资行为明确规定可以认缴,对有限公司设立后的增资行为,第三十四条规定,“公司新增资本时,股东有权按照实缴的出资比例认缴出资”,即有限公司允许原股东有条件认缴增资。至于对有限公司原股东以外的人是否适用认缴增资,《公司法》没有明确规定,按照法无禁止即可为的原则,理应适用。《公司法》对股份公司设立时股本的缴纳区分发起人和募集人作出了不同的规定,即发起人可以认购股本,募集人应当实缴股本。由此判断,在股份公司设立后,如果向发起人以外的人增资的,应当实缴而非认购股本。但是,如果向发起人增资的,是否可以认购?首先,根据《公司法》第八十条,发起人在认购的股份没有缴足前,不得向他人募集,这里强调的是发起人的认购义务。推而广之,发起人未缴足原先认购的股份前不得向任何人募集股份,包括向自己募集,这时当然不存在认购的问题。如果发起人在缴足原先认购的股份后继续向公司增资的,这时公司已经设立,发起人的身份已经失去公司设立这一特定的环境,此时发起人与其他潜在的投资人在增资的权利义务上并无不同,不应作特别对待。

    因此,在股份公司的情形下,公司增资应当实缴,不适用认购,自然就不存在附期限或附条件的问题。

    3、关于“业绩承诺”的法律性质及后果

    即使认为股份公司增资可以认购,此时的认购除了附期限外,是否可以附条件?如果可以附条件,这个条件仅在新老股东之间产生效力,还是可以对公司产生法律效力?本案中,B公司以A公司原股东甲完成业绩承诺为缴纳计入公积金部分出资款的条件,是否合理?如果甲最终未能达到业绩承诺要求,B公司是否有权拒绝支付应计入资本公积金部分的增资款?如果B公司没有按公司要求的期限出资,A公司的原股东是否应承担连带责任?

    这一系列的问题,核心是投资人是否可以与公司签订对赌协议,以及投资人与原股东的对赌协议是否及于公司。

    从司法实践中看,投资人和原股东对赌的约定属于意思自治的范畴,如果没有违反法律强制性规定,应当认为有效。投资人和公司之间的对赌是否有效,实践中,仲裁机构对此倾向于认定为有效,而司法判决则认为投资人与公司之间的对赌可能会损害公司及债权人利益,不应得到支持[ii]。从内容上区分,对赌条款有很多不同的具体表现形式,有的是针对公司的历史状况的,如对或有负债、资产权属的对赌,有的是针对公司未来的经营状况的,如上市对赌、业绩承诺等。对赌条款的价值应当体现为在对赌条件成就时,允许按照对赌条款对公司估值做出修正。在这个意义上,投资人与公司针对历史状况做出的对赌,可以弥补投资人因信息不对称做出违背其真实意思的决策,这种做法不会损害公司的利益,应当是合法有效的。投资人如果就经营团队的经营成果或公司未来可能产生的业绩与公司对赌,会放大经营团队工作效果的不确定性,并将该结果直接加诸公司,可能会损害公司及其小股东和债权人的利益,不应当简单确定为有效。

    如果在对目标企业估值时考虑了未来收益预期的因素,是否可以与目标公司的原股东进行对赌?《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条规定,“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的,……交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”。证监会《关于并购重组业绩补偿相关问题与解答》第2条规定,“在交易定价采用资产基础法估值结果的情况下,如果资产基础法中对于一项或几项资产采用了基于未来收益预期的方法,上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人也应就此部分进行业绩补偿”。这些规定可以说明,如果对目标公司收购价格中包含了基于对未来收益的预期,收购方是可以要求目标公司原股东做出业绩承诺的。上述情形如果出现在上市公司重组中,则目标公司原股东不仅是“可以”而且是“应该”做出业绩承诺。

    本案中对A公司的估值是基于历史业绩和市场交易的一般情况,并未基于未来收益的预期。协议中B公司已经与甲约定了基于销售回款进度而进行的估值调整机制,在此情形下,又约定增资款与业绩承诺挂钩,缺乏合理性。增资协议中约定B公司第二期出资款的支付期限与A公司原股东的业绩承诺是否完成挂钩,已经不是单纯的附期限的行为,而是附条件的民事行为。该约定可能导致的后果是,如果甲没有完成业绩承诺,则B公司第二期增资款的支付义务事实上可能被免除。按上文分析,如果股份公司增资应当实缴而非认购,将第二期增资款附条件的约定应当无效。实践中比较尴尬的是,《合同法》第五十二条中与此种情形比较接近的第(三)、(四)项均有较大的解释空间,直接宣告附条件支付增资款的约定无效势必会存在较大争议。

    虽然股份公司增资应当实缴而不应当附期限或附条件,但是,如果实践中出现了类似的约定会产生何种后果?如果约定是附期限而不是附条件,即使是一个不确定的遥遥无期的期限,甲没有完成业绩承诺也仅仅是延缓了B公司交付增资款的时间,不应必然免除B公司的交付义务。相反,在法律规定的特定条件下,B公司的支付义务还应加速到期。例如,《公司法司法解释二》第二十二条第一款规定“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”;《企业破产法》第三十五条规定“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制”。对B公司没有支付的增资款,A公司的原股东是否应当承担连带责任?虽然《公司法司法解释二》第二十二条第二款规定,“公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持”,这里规定承担连带责任的股东系在认缴或认购条件下的股东。但是如上文所述,股份公司增资应当实缴而非认购,所以,本案中A公司的原股东不应为B公司未缴的增资款承担连带责任。

    四、结论和建议

    1、在不同的公司形式下,公司法对公司增资行为有不同的要求,有限公司与股份公司对增资款的支付期限要求有所不同。有限公司的增资款可以认缴,股份公司的增资款应当实缴。在有限公司股东按照出资比例分取红利的情形下,有限公司股东应当按照实缴的出资比例分取红利,这不仅指公司设立时的股东,也包括通过增资而新增的股东。现行《公司法》要求股份公司同股同权,不能约定股东不按照出资比例分取红利,但是,股份公司的发起人在没有缴足认购股本前,应当按照认购股本还是按照实缴出资比例享有分红权?《公司法》对此并无明确规定。笔者认为,发起人未缴足认购股本前,公司形式虽然是股份公司,但此时的股份公司不能募集股份,仍然具有封闭性,与有限公司并无二致,发起人应当比照有限公司的规定按照实缴出资分取红利。股份公司的增资应当实缴,因此,股份公司股东因增资而取得的分红权也应当与实缴出资相对应。本案中之所以对B公司的分红权出现认识分歧,主要是由于忽视了有限公司和股份公司对出资要求的细微区别。实践中,应当区分投资标的公司是否已经股改,从而在具体的增资条件和程序上做出既符合投资规划又符合法律规定的安排。

    2、业绩承诺是在标的资产未来收益构成收购价格要素的前提下,在业绩没有完成约定标准时对收购资产估值进行调整的方法。企业估值和收购价格应当是明确具体的,如果业绩承诺不达标,交易对方承担的对赌责任实际上是给予收购方的补偿,并非是对交易价格本身的调整。基于目前的实践,关于业绩承诺的对赌应当限于收购方与交易对方之间,不应及于标的公司本身。公司在法律规定的条件和程序下为原股东提供担保是一种灵活务实的变通做法,如果直接把公司作为对赌的一方则会面临无效的司法认定。

    [i] 为保护客户的商业信息,文中的公司名称及相应的数据均已做出处理。

    [ii] 参见最高人民法院的公报案例:苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案,(2012)民提字第11号

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