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    反海外腐败法修炼手籍

    CQLSW.NET   2019-06-28   信息来源:亿诚律师    作者:滕跃
    核心提示:笔者将根据FCPA的现行法条以及美国证券交易委员会(SEC,以下简称“证交会”)和美国司法部(DOJ,以下简称“司法部”)联合发布的FCPA资源指南,对该法的适用范围、管辖对象、归责原则、对贿赂行为认定标准等问题进行梳理,并在此基础上浅析其对中国的影响,研究受管辖企业的应对之策,以更好地维护我国的国家形象和企业利益。

    文章提要

    近年来,随着世界各国反腐工作力度的加强,海外反腐败法律的陆续出台和修订,企业面临的海外反腐败执法风险日益增大,尤其是美国《反海外腐败法》(以下简称“FCPA”)的适用范围和执法力度的不断扩大,对中国产生了重要影响。

    为此,笔者将根据FCPA的现行法条以及美国证券交易委员会(SEC,以下简称“证交会”)和美国司法部(DOJ,以下简称“司法部”)联合发布的FCPA资源指南,对该法的适用范围、管辖对象、归责原则、对贿赂行为认定标准等问题进行梳理,并在此基础上浅析其对中国的影响,研究受管辖企业的应对之策,以更好地维护我国的国家形象和企业利益。

    关键词:反海外腐败法 | 贿赂 | 财会

    一、FCPA简介

    “FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称,于1977年制定,1988年修订,旨在限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为,并对美国上市公司的财会制度做了相关规定。

    二、FCPA的适用范围

    FCPA由会计条款和反贿赂条款两部分组成。

    会计条款要求美国证券发行人:

    ◇维护和保留能够准确、公正地反映其资产交易和处置情况的账簿、记录和账目

    ◇必须设计和维护一个内部会计控制系统,以确保其交易按照系在管理层的授权下进行,并保留必要的交易记录

    ◇根据证券法向证交会履行定期(年度和季度)报告义务

    反贿赂条款则规定禁止向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何款项,或提供、赠予、承诺或授权给予任何有价值的物品或利益。

    三、FCPA的管辖对象

    首先,FCPA项下有一个“发行人”(issuer)的概念。如果一家公司在美国注册了股票,或有义务向证交会提交定期或其他报告,该公司即为FCPA中的“发行人”。

    FCPA的会计条款的所适用的对象即前述证券发行人。

    FCPA的反贿赂条款适用于以下三类对象:

    ◇上述发行人及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该发行人行事的股东

    ◇美国国内单位及其管理人员、董事、雇员或代理人或代表该单位行事的股东

    ◇既非美国证券发行人又非上述两种对象,但在美国境内从事任何有助于腐败支付的行为

    ※ 受到FCPA管辖的中国公司与中国自然人

    基于前述规定,笔者进行了归纳总结,以下类型的中国公司与中国自然人将受FCPA管辖:

    ◇中国公民在美国设立的公司;

    ◇中国公司在美国境外设立但在美国境内直接上市的公司(如离岸公司),包括通过场外交易市场交易股票的公司;

    ◇依照中国法律设立但通过美国存托凭证在美国上市的中国公司;

    ◇依照中国法律设立,但主要营业地在美国的中国公司;

    ◇以上公司的管理人员、董事、雇员、代理人或者代表该公司行事的股东;

    ◇虽不属于上述类型的中国公司,但其任何管理人员、董事、职员或代理人或代表该公司行事的股东,在美国境内从事任何有助于腐败的行为的;

    ◇受美国母公司或自然人控制的中国子公司及中国子公司的雇员。

    四、反贿赂条款的具体规定

    FCPA禁止管辖对象,以贿赂为目的,直接或者通过第三人承诺给予、给付或批准任何有价值财物的支付给任何外国政府工作人员、政治党派或当内人员或任何外国政党候选人,意图影响该人的行为或判断,包括使该人违法地作为或不作为,以确保任何不正当利益来协助公司获取或维持任何生意。贿赂是指意在诱导或影响外国官员利用其地位“以协助……任何人获得或保留业务,或将业务交给特定的人”而进行的付款。这一要求被称为“业务目的测试”(Business Purpose Test),并且其范围被解释的颇为广泛。

    (一)“获得或保留业务”的范例

    ◇ 赢得合同

    ◇影响采购流程

    ◇规避产品进口规定

    ◇获得非公开的投标信息

    ◇逃税或逃脱罚金

    ◇影响诉讼裁决或执法行动

    ◇获得法规之下的例外

    ◇避免终止合同

    可以看出,FCPA虽然不涵盖在全世界范围内为了任何目的而支付的贿赂,却广泛适用于帮助获得或保留业务(即“业务目的”)而支付的贿赂,包括为了获得各种不公平商业优势而做出的付款。

    (二)FCPA的归责原则

    通常来说,当一个公司的董事、管理人员、职员、或代理人在其职务范围内行事,为公司利益而违反FCPA,公司应作为被告承担FCPA项下的责任。在母子公司情形下,若母公司充分参与了违法活动,或母公司对子公司的行为有充分了解或控制,则母公司应承担责任。在发生并购时,被合并或被收购的公司在FCPA项下的责任通常应由继受者承担。若继受者在尽职调查中发现被收购或合并公司违反FCPA的行为,在并购完成后自愿披露相关情况,及时与证交会和司法部合作、配合其调查程序、纠正被合并或被收购公司的违法行为并采取补救措施,则证交会和司法部一般只会追究被合并或被收购公司的责任,而不追究继受者的责任。如继受者在并购后仍有新的或延续性的贿赂行为,证交会和司法部可能会对继受者采取行动。

    (三) FCPA对贿赂行为的认定标准

    在对 FCPA 的适用范围和管辖权问题进行基本的分析之后,要充分把握本法的内涵,关键是要考察FCPA对贿赂行为的认定标准,这是有效预防有关涉外企业和个人堕入商业贿赂陷阱的关键。

    第一,FCPA 对贿赂行为的认定采用了本文第4条所述的“业务目的测试”,禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行为。在司法实践中,美国法院将“业务”的概念扩大解释为企业或个人所能享有的任何形式的“商业优势”,包括优惠的税收政策、更宽松的行政许可条件等。

    第二,FCPA还要求行为人必须具有“腐败的”主观意图。FCPA并未对何为“腐败的”意图进行界定,但从立法意图推断,“腐败的”意图指“不恰当的影响收受人的意图或愿望”。也正如此,FCPA规定了两种例外情形(详见下文“反贿赂条款的除外情形”),但是由于例外情形的界限相对模糊,在实践中行为人还是普遍难以判断自己的行为是否违法。

    第三,FCPA要求行为人必须给付了外国官员任何“有价值之物”。FCPA本身未对何为“有价值之物”进行定义,但美国司法部和法院对这一概念作出了十分宽泛的界定,例如礼物、旅行、慈善捐款等都被认定为属于FCPA项下的“有价值之物”。近年来,美国司法部和证交会将雇佣不符合用人要求的外国官员的子女等行为也视为触犯了FCPA的规定。中美两国商业文化的差异和对“有价值之物”的宽泛界定,使得涉外企业在进行正常的商业交往时难以判断其行为是否有违反FCPA的风险。

    (四) 反贿赂条款的除外情形

    1. (小额)疏通费(Facilitating or Expediting Payment)

    作为腐败支付的例外,FCPA允许受管辖对象支付疏通费。FCPA将疏通费定义为支付给外国官员、政党或政党官员,目的是为了加速或获得外国官员、政党或政党官员的例行政府行为的费用。

    值得注意的是,虽然支付疏通费在FCPA项下不是非法的,但仍有可能违反美国之外其它司法管辖区的法律并被追究责任,并且经合组织反贿赂工作小组(OECD’s Working Group on Bribery)也建议所有国家鼓励公司禁止(小额)疏通费。

    2. 可免受FCPA处罚的其他抗辩理由

    ◇ 本地合法支付(“当地法律”抗辩),即支付给外国官员的任何财物根据外国成文法规定是合法的,也即,此类支付在外国不被视为腐败。

    ◇ 合理正当开支(“合理的诚实善意业务支出”抗辩),即支付给外国官员的任何财物是合理的、正当的开支,如差旅费、住宿费,且与产品或服务的推广、展示或说明,或与外国政府或其机构所签合同的执行或实施直接相关。

    需要注意的是,由于上述抗辩均系积极抗辩,被告须承担举证责任。

    五、违反FCPA可能受到的处罚

    刑事处罚:如违反反贿赂条款,则对公司和其他商业实体最高处200万美元的罚金,对个人则最高处25万美元罚金并处最高5年刑期;如果违反会计账目条款,则对公司和其他商业实体最高处2500万美元罚金,对个人最高处500万美元罚金并处最高20年刑期。此外,法院可根据《选择性罚款法》对其加以更高的处罚,最高可达相当于非法所得或第三方受损金额两倍的罚金。

    民事罚金:对于单位和个人均为16000美元。针对违反会计账目条款的发行人,证交会可以罚没被告从腐败行为中所获金钱收益。

    六、FCPA对中国的影响

    FCPA虽然是一部外国法律,但由于其调整对象的特殊性和日益扩大的国际影响,不可避免地会对我国作为一个大的投资东道国产生影响。

    (一)国有企业问题

    在中国,遵守FCPA的规定可能很复杂,因为有时候很难弄清楚合作方的人员是否属于FCPA的规定的外国官员。大多数的企业都能认识到,国企的员工属于FCPA对“外国官员”的定义。然而,有时很难判断一家公司何时真正属于国企。有时,一家国企即可能是与非国有企业跨国公司的合资企业的一部分,也可能是上市公司的一部分。此外,即使该企业的结构和组成不是采用国有企业的形式,其员工仍然可能是FCPA规定的以官方或半官方身份行事的“外国官员”。出于防范触犯FCPA风险的目的,上述各类情形中,任何接受“礼物”的对象都应被视为“外国官员”。

    (二)中国反腐败法理论与实际的差距影响了外资投入我国

    目前,为吸引外资,我国正努力优化投资环境。然而,最为重要的市场竞争环境并不乐观,商业贿赂问题普遍存在。首先,我国反腐败法的原则和 FCPA 是一致的。FCPA 禁止的“向外国官员的支付”亦是中国刑法和中国共产党的党章明确禁止的。因此,理论上,中国本土企业和同时需要遵守中国法律和 FCPA 的涉外企业是按照相同的标准来进行经营活动的。但问题在于,中国反腐败法律在实践中执行并不到位,这就使受FCPA约束的涉外企业面临着相当不同的现实情况。因此,企业在法律风险上的差异导致在统一市场竞争的条件产生差异,尤其是在我国存在大量国有企业、事业单位的前提下,企业被查处的概率远高于其他私有制为主的国家。如不加以改善,会令我国投资环境的声誉下降,令外国投资者望而却步。

    (三)FCPA影响了跨国企业的发展

    FCPA规定,在美国境内的外国人也属于受管辖主体,因此,在美国从事跨国经营的中国企业和个人都将受到影响。当企业以美国为基地进行跨国经营时,一旦发生商业腐败,很可能会受到FCPA的制裁。这点应引起我国企业的高度重视。

    七、受FCPA管辖的涉外企业如何避免违反FCPA

    ◇除非另有证明,假设所有公司都是国家控制的。在公司或个人的性质不明确时,应进行全面调查。

    ◇对所有中介机构进行尽职调查,审查其财务报表、办公地点、职业关系、雇佣或承包的第三方个人及其与中国政府官员的关系。

    ◇一旦与中国的企业或第三方建立了关系,应努力监控和调查可疑的业务活动,并确保其交易的透明度。

    ◇ 制定具体的FCPA政策,规范涉外企业与中国企业的所有互动。

    【法律依据】

    FCPA 法条条文:《反海外腐败法的反贿赂与账簿和记录条款》

    英文原文地址:https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf

    中文翻译地址:https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2013/04/25/fcpa-simplifiedchinese.pdf

    FCPA资源指南(英文)下载地址:

    https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/16/guide.pdf

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