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    只有专业律师才能为PPP项目保驾护航

    CQLSW.NET   2015-09-30   信息来源:无讼阅读   作者:田庭港
    核心提示:现代经济发展要求律师起到保驾护航的作用,比如中国企业"走出去",投资海外基础设施项目,委托的涉外基础设施领域交易律师从项目准备、实施到完成交易,站在企业的高度,全方位全过程地为其投资进行风险把控,为项目建设找到更简单、更安全、更有效、更有利的路径,为企业"走出去"保驾护航。

    在PPP的大浪潮下,不少地方政府为推动PPP项目的实施,纷纷建立了地方的咨询机构库,在一定程度上规范流程,保证了项目方案科学合理,推动了项目发展,是值得肯定的。观察各地方政府的咨询机构库,入库机构大部分都是咨询企业,即便有,也是极少数律师事务所参与,比如,根据江苏省政府采购中心于2015年5月5日发布的《JSZC-G2015-104江苏省政府和社会资本合作(PPP)模式项目第二批专业咨询服务机构中标公告》,选定的25家机构全部都是咨询企业,这种情形虽然有着一定的合理性,但其并不真正符合现代经济发展的要求。

    现代经济发展要求律师起到保驾护航的作用,比如中国企业"走出去",投资海外基础设施项目,委托的涉外基础设施领域交易律师从项目准备、实施到完成交易,站在企业的高度,全方位全过程地为其投资进行风险把控,为项目建设找到更简单、更安全、更有效、更有利的路径,为企业"走出去"保驾护航。

    那么在国内大力推动基础设施建设过程中,如何摆正律师的位置呢?我认为,律师是PPP项目真正的保驾护航者,应充分重视并聘用专业领域交易律师团队,通过其提供的全过程法律服务,为PPP项目保驾护航。

    一、当前PPP项目的法律需求市场很大,但目前专业领域交易律师团队在PPP项目中的角色并不理想

    我国从20世纪80年代开始探索PPP模式,特别是党的十八大以来,中央大力推动采用政企合作(PPP)模式,全国各地陆续推出了PPP项目,大力推介以吸引社会资本方投资。而PPP项目涉及众多法律法规,包括但不限于政府采购法、招标投标法、土地法、公司法、建筑法、保险法、知识产权法、行政许可法等法律,以及政府采购法实施条例、招标投标法实施条例、关于规范政府和社会资本合作的系列部门规章地方性法规等,也可能涉及外商投资法、外汇管制等涉外法律,法律关系非常复杂。

    为有效保障项目的有序推进,PPP项目从本质上就需要为其进行风险把控。今年5月25日,发改委公开发布1043个PPP项目,总投资额近2万亿元,而这仅是开始阶段入库的小部分项目。由此可见,PPP项目法律服务市场非常庞大。

    但专业领域交易律师在当前PPP项目中的角色并不理想。在以往的PPP项目经验中,律师往往作为投资人的法律顾问,为其提供法律服务。而当前的PPP项目中,政府方更愿意聘请综合性的咨询机构来为整个PPP项目提供咨询,专业领域交易律师所扮演的往往是分包的角色,即咨询机构获得为整个PPP项目提供专业服务的合同,再分包给相关律师。律师服务的对象是咨询机构而非服务需求方,服务需求方不仅增加了成本,还不能获得交易律师团队的全过程法律服务。

    二、应充分理解专业领域交易律师团队的作用

    传统上,人们往往对律师的理解只停留在诉讼、合同及简单法律咨询层面。欲离婚,打电话咨询律师;涉嫌违法,打电话咨询律师;有一笔大交易,让律师帮修改已拟定的合同。这些都没有充分地理解并运用律师的价值。

    其实,纵观国内外成熟市场,律师是客户的伙伴,与客户站在同样的高度,去思考问题,去解决问题,去避免更多的问题,为客户寻求更简单、更安全、更有利、更有效的路径。

    现代经济发展过程中要求律师为各种交易提供法律服务,为客户的成长保驾护航。大型综合律所各律师团队可提供相关专业领域的法律服务,比如:

    1、基础设施与项目融资领域交易律师:代表国内外投资者、政府部门、项目公司等为多个大型基础设施项目提供投融资、建设运营法律服务。为基础设施特许经营项目提供全过程高效的法律服务,同时可协助客户开拓与尝试各种新的融资方式,包括在政府转贷款、短期融资券、债权投资计划、掉期等金融衍生产品项目上提供卓有成效的法律服务。

    2、建设工程领域交易律师:能够为客户提供全过程、全方位的专家级法律服务,服务范围覆盖工程立项、征地拆迁、土地使用权获得、工程招投标、工程保险、工程索赔、工程结算、工程竣工、工程保修、工程争议解决等工程建设的全过程,更能为项目业主提供项目融资、项目并购、项目管理模式、管理架构、管理流程等项目管理方面的专业法律意见,同时运用律师在工程诉讼及仲裁领域的丰富经验,能最大限度地帮助客户避免和控制风险。

    3、环境保护领域交易律师:能够广泛提供环境行政事务处理、环境保护项目投融资、环境纠纷解决、环境公益基金设立及运作等全方位的环境法律服务,服务客户可包括国家及地方各级政府环境行政主管部门、环境保护企业、国内外环境保护组织、水厂、污水处理厂等。

    4、公司法律服务领域交易律师:能根据客户的具体需求,提供包括投资、并购、重组、破产与清算、公司治理、日常法律风险管理和控制、法律培训等在内的综合性咨询、顾问法律服务方案或分项法律服务方案。

    5、证券及资本市场交易律师:为企业境内外首次公开发行、再融资、收购、兼并和重大资产重组等项目提供法律服务。

    而PPP项目所需的基础设施建设工程领域资深交易律师不仅经过残酷的国家司法考试的严格考核,其往往也是集工程建设、金融、法律等知识于一体的复合型律师,资深交易律师团队可服务于上百家企业,为众多相关投资提供全过程法律服务,并亲自解决这些企业遇到的所有问题,其专业性和经验值,是其他任何职业都难以比拟的。

    三、专业领域交易律师团队在PPP项目中的工作,更有利于推动项目进程,实现物有所值

    服务需求方直接聘请专业领域交易律师团队提供全过程法律服务,出于律师职业性,自签署委托协议之日起律师就与客户形成了不可分割的共同体。整个团队将站在客户的高度,提供全方位全过程的法律服务,包括但不限于:

    (1)为项目的前期工作提供法律服务,包括对相关方的尽职调查,税务筹划、划分风险分配,设计运作方式,完善交易结构,规划合同体系,设计监管架构,论证采购方式,并配套各种应对机制、价格调整机制,设计出更简单、更安全、更有效、更有利的方案路径,同时选聘会计师进行财务测算,最终把有意向引入社会资本进行投资的项目,按照法律规定的程序和要求申报相关部门批准。

    (2)项目获得批准后,为采购阶段的资格预审、采购提供全方位法律服务,确保操作路径安全有利有效;

    (3)进行股东间系列谈判及PPP项目合同谈判,确保最大限度地维护客户在今后几十年合作中的利益,比如合作期间股东权利的分配,董事会的运行,各方利益的权衡,项目公司人事安排等公司全套治理方案,以及为应对今后几十年合作中的各种合同应对机制:支付机制,保证机制,回报机制,收费定价机制,调价机制,保险安排,应急处理机制,接管机制,争议解决机制,合同变更,各种保函体系等;

    (4)按客户的需求成立PPP项目公司,并且进行项目公司对外业务的系列合同谈判,比如产品采购合同,保险合同,融资合同,工程承包合同,运营服务合同,原料供应合同等;

    (5)项目公司可能需要的项目融资方案设计及运作的法律服务,包括融资租赁、项目收益债、资产证券化、私募股权基金、增资扩股、股权并购、发行债券、政府转贷款、集合信托等。

    (6)建设期内涉及到工程招标投标、工程建设、履约、签证索赔、工程竣工、工程结算、工程移交等建设工程全过程的法律服务。

    (7)应对各方面复杂的法律关系及随时遇到的争议,提供全方位的法律意见,把风险消灭于萌芽阶段,必要时介入诉讼或仲裁。

    (8)提供常年法律服务,为项目的执行直至移交进行保驾护航。

    如果只聘请咨询企业,很难获得上述深度、全面的法律服务。而直接聘任交易律师团队,更加物有所值。

    四、建议

    1、就每个PPP项目以政府采购的方式择优选聘律师事务所

    基于PPP项目的特殊性,参考海外PPP项目及前些年国内PPP项目的经验,项目实施机构可以就每个PPP项目以政府采购的方式选聘律师事务所,为项目提供全过程的法律服务。

    2、建立专门的PPP律所库

    为规范PPP项目操作流程,科学合理设计项目方案,推动项目有序实施,真正考虑为项目保驾护航,地方应建立专门的PPP律师事务所库,各市、县财政局可根据试点项目的具体情况,采取约谈等方式,在此律所库中挑选合适的交易律师团队,真正实现保驾护航。

    3、律师事务所应积极引导

    律师事务所应当认识到在PPP浪潮中的使命,积极引导政府充分运用律师资源,同时也积极引导本所国际项目交易律师团队、国内基础设施领域交易律师团队或建设工程房地产交易律师团队参与国内PPP项目,深入研究并把历年来的经验融入到PPP项目全过程法律服务中去,用团队的专业知识及法律实务经验,为国家基础设施建设作出应有贡献。

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