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    股权激励必须有律师保驾护航

    CQLSW.NET   2019-01-08   信息来源:广州律协   作者:白定球
    核心提示:笔者作为一名专业的股权律师,本文将结合自身多年来为非上市公司做股权激励的经验,在现今股东出资认缴制的大背景下,以被激励对象获得股权程序的合法性所暗含的法律风险为例,论证在非上市公司的股权激励中律师参与的重要性。

    因企业家自身对股权激励的认识与定位错误,再加之各种由人力资源管理师、咨询师等非法律人士举办的股权激励培训机构的涌现,因其法律认知层面的局限性,误认为股权激励仅是一个管理学问题,无须律师的参与。但实际上,股权激励并非只是一个管理学问题,更是一个地地道道的法律问题。笔者作为一名专业的股权律师,本文将结合自身多年来为非上市公司做股权激励的经验,在现今股东出资认缴制的大背景下,以被激励对象获得股权程序的合法性所暗含的法律风险为例,论证在非上市公司的股权激励中律师参与的重要性。

    受到国外很多企业成功的股权激励的影响,近十年来,中国的非上市公司股权激励从无到有,从少到多,直到最近几年在一些咨询培训机构的推动下形成热潮,企业家、创业者均争相效仿做股权激励。对股权激励至今仍无比较准确且权威的定义,通说认为“股权激励是企业拿出部分股权用来激励企业高管或优秀员工的一种方法。一般情况下都是附条件的激励,根据员工的服务年限,绩效考核目标等因素,当激励对象满足激励条件时,其被无偿赠予或者以低价购买的方式获得相应的股权,即可成为公司股东,享有股东权利”。因此,“股权激励”实际上分为两个方面的内容——“激励”与“股权”。“激励”旨在激发员工的积极性、主动性与创造性,解决长久以来员工工作效率低迷的现状,此尚且可以说是一个管理学问题,但“股权”却是一个地地道道的法律问题。企业通过股权激励授予激励对象各种性质的股权,必然会对公司的股权设置、股东权利义务、公司治理等产生重大影响。

    鉴于股权激励会涉及到众多专业的法律问题,在美国,股权激励主要是一些专业的股权律师在做,但中国的股权激励大部分都是一些管理咨询师等非法律人士在做。管理咨询师有其自身的优点,他们管理经验丰富,且经常为企业家演讲和培训,表达能力强,能把股权激励讲得妙趣横生,利于各企业家理解,同时他们对于企业管理和考核制度,也比一般的律师擅长。但大多数管理咨询师并不能像专业律师那样对国家法律如数家珍,明晰相关的司法裁判规则,故其在制定股权激励方案的时候,很难甄别并规避其蕴藏的法律风险。同时因各企业家对股权激励所持有观念与定位的错误,以及法律认知层面的局限性,也往往容易先入为主,认为股权激励仅是一个简单的管理学问题,其目的在于激励员工,仅是公司进行绩效考核的管理方式之一,认为股权激励并不需要律师的参与,找管理咨询公司做即可。然而,大量由非法律专业人士操盘的股权激励方案,却埋藏了众多的法律风险与隐患,最终稿导致因股权激励而发生的法律纠纷日益增多。

    股权激励不只是一个管理学问题,更是一个法律问题。依法合规,是股权激励必须遵守的基本原则。

    现代股权激励机制产生于上世纪五十年代的美国,为了让股权激励在法律的框架内有序实施,美国在1974年通过的《职工退休收入保障法》,它首次明确了员工持股即ESOP的合法地位。在中国大陆,为了进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作与持续发展,中国证监会于2016年颁布的《上市公司股权激励管理办法》。据此管理办法,对于上市公司股权激励的模式、授予权益的价格,授予的程序以及其他方面都作了明确具体的规定,依法合规是其基本原则。对于国有企业的股权激励,我国先后颁布了《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》,以及《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》。非上市公司的股权激励虽然一直没有专门的法规出台,但在制定股权激励方案时,合法、合规依然是其警戒线,应符合《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国劳动合同法》等的有关规定。可见,无论是在美国还是中国,依法合规均是股权激励予以奉行的准则。

    在美国的股权激励一般是由股权律师参与操作,因为律师是专门从事法律工作的,对国家法律法规和政策能够灵活运用,对常见的各类股权纠纷司法判例即裁判规则也比较熟悉,能利用法律法规去设计股权激励方案、协议、考核办法和其他相关法律文件,提前防范法律风险,保障企业将股权激励的顺利进行。目前,一些比较成熟的股权激励经典模式和制度设计,几乎都是由一些优秀的股权律师结合自身的专业特长和执业经验去协助完成的,能洞悉股权激励过程中出现的各种法律风险。而仅仅只有企业管理者或咨询师制定的股权激励方案,因其更注重激励的效果,可能会设计不严谨,存在相互冲突,更甚至违反法律法规的规定。最终不仅达不到激励对象以企为家的目的,反而会为激励对象与企业之间产生纠纷埋下导火索。

    非上市公司股权激励的模式一般可分为股票期权、限制性股权、虚拟股权、账面价值增值权、业绩股权、员工持股计划等。而根据激励对象是否实际获得股权,大体上又可以分为虚拟股与实股两种。对于虚拟股而言,因激励对象仅获得部分经济性权益,比如只享有分红权,而且虚拟股权无需进行工商变更登记,故本文不做具体讨论。但对被授予实股的激励对象而言,当其获得股权后,亦获得了法律上认可的股东身份,依法享有股东权利的同时,也应履行股东义务,此时激励对象所享有的股东权利与义务便不再单纯属于企业管理学范畴,而应属于《公司法》等专业领域法律监管的范畴。

    激励股权取得的法律程序问题

    公司在进行股权激励师,往往仅关注于实体性的权益与义务,但却忽视了伴随始终的程序性问题。而股权激励要依法合规进行,激励对象要合法获得股权不仅要实体合法,还需满足程序合法。实体合法主要包括股权来源合法、激励模式合法、股权授予对象合法、激励对象资金来源合法以及激励目标合法等方面。程序合法主要包括股权授予程序合法、公司决定股权激励时内部表决程序合法等问题。而公司与激励对象往往仅关注取得股权的实体性问题,而普遍忽视了股权取得的程序问题,激励对象取得股权需遵循怎样的法律程序?违背法律程序而获得的股权效力如何?公司在进行股权激励时,若忽视上述法律问题,离开律师的指导,可能会导致股权激励无法实施,更有甚者会导致激励对象获得的股权无效的法律后果。

    (一)实施股权激励时必须遵循公司内部表决程序

    非上市公司无论采用增资扩股的方式还是采用股权转让的方式进行股权激励,公司的股权架构均会发生改变,对公司现有股东的影响亦是显而易见的,故公司在进行股权激励时,应充分尊重与重视现有股东的权益,保证激励对象取得股权的程序合法。

    1.公司以增资方式进行股权激励时,需全体股东一致同意。

    公司以增资的方式进行股权激励时,公司增资行为需召开股东会表决通过。根据《公司法》第43条第二款规定,修改公司章程、增加或减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。因此,公司进行股权激励时,股东会决议由有表决权的股东三分之二以上通过即可。但需特别注意的是,当公司以增资方式进行股权激励时,因有限责任公司对外增资时,公司的注册资本会增加,公司原有的股东在未认购新股的情况下,各个股东持的股权均会同比稀释,故公司对外增资时,其影响的并不是某一个股东的股权数量,而是对公司全体股东均有一定的影响。同时,公司股权架构的调整属于公司自治的范畴,由于公司旺盛生命力来源于公司自治,公司自治的核心在于股东的自治,再者人合性是有限责任公司的典型特征,为了维护有限责任公司的人合性,以及遵循公司自治精神,《公司法》将股东的新股认购权赋予公司全体股东自由决定,若不按出资比例认缴新增资本的,须全体股东一致同意。故公司以增资的方式进行股权激励时,应考虑到公司原有股东的意向,若不按出资比例认缴新增资本的,须获得全体股东一致同意方可获得股权。

    2.公司以股权转让方式进行股权激励时,需经其他股东过半数同意。

    公司以股东转让股权的方式进行股权激励时,激励对象为公司原有股东时,根据《公司法》第71条第一款的规定,有限责任公司股东之间可以互相转让股权,其无过多的限制。但当激励对象并非是公司原有股东时,公司以股东转让股权的方式进行股权激励时,其对外的权利表现形式为股东向股东以外的人转让股权,在公司章程无特殊约定的情况下,根据《公司法》第71条第二款的规定,须经其他股东过半数同意。故公司以股权转让方式进行股权激励时,须经其他股东过半数同意。

    (二)实施股权激励时必须兼顾公司股东的优先认购权及优先购买权

    当公司以增资方式进行股权激励时,根据《公司法》第34条的规定,“公司新增资本时,除全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资外,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。”由此可知,除非公司章程另有约定或者全体股东协商一致外,若公司其他股东未明示放弃优先认购权,当激励对象依股权激励授予协议行权时,公司其他股东可能会行使优先认购权,此时,对于公司而言,不仅股权激励计划无法实施,无法实现股权激励的目的,亦会引发法律纠纷。而对激励对象而言,在其还未获得股权时,便存在权利争议,更有甚者可能会面临,即使激励对象已获得股权,其所获股权仍存在因侵犯其他股东优先认购权而无效的法律风险,此时会激化公司内部矛盾,带来恶性连锁反应。

    当公司以股东转让股权的方式进行股权激励时,根据《公司法》第71条第二款的规定,在公司章程对股权转让无例外规定的情况下,公司的其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司为了达到激励的效果,通常情况下,均是以相对较低的价格授予激励对象一定比例的股权,若公司在实施股权激励之前,未处理好公司内其他股东的优先购买权问题,公司现有股东主张优先购买权的情况,此时的“股权激励”就会变为“股权麻烦”,引发法律纠纷。

    以上讨论的前提是假设公司在进行股权激励时,公司召开股东会,全体股东同意并通过了股权激励方案,只是各股东均未明确表示放弃各自所享有的优先认购权及优先购买权时的情形,其所引申的法律问题还相对简单,欲解决此问题只需在股权激励方案或者公司章程中,明确约定“公司在召开股东会对股权激励方案进行表决时,对股权激励方案投赞成票的股东视为放弃了优先认购权或者优先购买权”,或者在股东会决议内明确写明“以上股东同意并明确表示放弃优先认购权或者优先购买权”,并让各个股东在股东会决议上签字确认即可。最为棘手的情况是,公司召开股东会对股权激励方案进行表决时,若出现股东投反对票,虽然股权激励方案最终达到了股东会决议通过的法定比例,但对于投反对票的股东而言,当公司采用股东转让股权的方式进行股权激励时,是否意味着其放弃了优先购买权?当投反对票的股东主张优先购买权时,应如何处理?此时,以上问题便成为了难以解决的棘手问题。因此公司在实施股权激励之前,除了作好公司原有股东的沟通工作外,还应让公司各股东明确表示放弃优先认购权或者优先购买权,避免以后产生纠纷。

    股权激励不仅是一个管理学问题,更是一个严谨专业的法律问题,文中所述法律问题仅是股权激励所涉众多法律问题中的冰山一角,例如公司授予激励对象股权所对应的出资责任问题,激励对象享有的分红权、表决权,股权的继承,离婚析产和股权退出机制,以及公司章程的修订等等,这些均是非常专业的公司法律问题,碍于本文篇幅,无法一一列举分析。总而言之,若公司在进行股权激励时,仅简单关注于何人、何时在何条件下获得激励股权以及相应的考核规则,而忽视贯穿始终的法律风险,非但不能达到激励的目的,还会诉累缠身,最终可能会因一穴而溃堤。同时股权激励过程中对法律风险的把控不仅仅建立在熟练掌握《公司法》以及其他相关法律条文基础之上,更需要能理解其中所蕴含的法学逻辑与法学理论,而以上这些问题非法律人士却很难予以掌握与解决的,故公司在实施股权激励时,应整合人事管理人员与律师,充分发挥各自的专业优势,让律师参与设计股权激励方案、协议、考核办法等法律文件,并在律师的指导下修改公司章程,提前防范法律风险,避免顾此失彼,引发纠纷,这样才能保证股权激励的顺利实施,实现企业与员工的双赢。

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