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    民事诉讼一审庭前准备十大事项

    CQLSW.NET   2018-12-28   信息来源:六和律师事务所    作者:刘远莎律师
    核心提示:跟进法院亲自调取的证据。不论是当事人申请调取的证据还是法庭依职权调取的证据,法庭因种种原因都可能在庭前未通知当事人调取情况。为此,在开庭前,应向法庭确认是否还有未向己方当事人出示的证据。如有,应提前扫描或复印,以免该证据当庭出示时无法及时判断是否应提交或无法充分发表质证意见而陷于被动。

    目录

    总则

    1. 庭前准备的意义

    2. 庭前准备的原则

    3. 庭前准备的关注重点

    4. 庭前准备的方法

    5. 庭前准备事务性工作

    分则

    1. 案情梳理

    2. 诉求分析

    3. 答辩分析

    4. 证据分析

    5. 时间节点

    6. 程序事项

    7. 证据分析

    8. 询问提纲

    9. 庭审提纲

    10. 庭前辅导

    总则

    1、庭前准备的意义

    1.1 有备应战。法庭是律师的战场。毫无准备或不充分的准备,对律师而言无异于赤膊上阵,在法庭上的反应只能凭本能、吃老本。这种状态下的庭审效果可想而知。

    1.2 呈现最佳。即向法庭呈现律师对于案件事实的把握、对法律及其精神的深刻理解。在法庭上临时翻找案卷材料确定某个事实问题,不仅浪费各方的时间、使庭审拖沓,也给法庭留下一种不熟悉案情的不良印象。如果当事人或相关人员在场,非常影响观感。反之,如果对于法庭的提问,哪怕是非常细节性的问题都可以清晰、准确回答,会让整个庭审节奏变得流畅、愉快,也会给旁听人员很良好的体验,让当事人觉得受到重视。

    1.3 管理风险。刑法307条,永远是悬在律师头上的达摩克利斯之剑。现在对于虚假诉讼的打击力度日益加大,律师在法庭上的关于案件事实的陈述,都应当具有一定的证据支撑:可以是证据直接反应的内容,也可以是当事人自己告知的内容。如果是第二种情况,则应当通过庭前准备工作进行相关的风险管理。

    2、庭前准备的原则

    2.1 全面。庭前准备时,不仅应看到对己方有利的内容,也要注意到不利的内容,甚至更重视不利因素;既要看到有证据支持的事实,也要看到无证据支持的事实;对于争议焦点既要梳理出现有的法律规定,法律无明确规定的也要进行梳理。

    2.2 换位。与对方换位,假设自己是对方的代理律师,会从哪些方面对己方主张和观点进行辩驳;与法官换位,假设自己是承办法官,为了查清案件事实,还会关注到哪些内容。换位的目的,在于预设对方及法庭可能提出的观点和问题,以便更好应对。

    2.3 细致。庭前准备再细都不为过。作为裁判者的法官,尚且有选择性地看材料的空间,但作为代理人的律师,并没有。充分关注、留意到每一个方面和细节,方能对庭审有更好的整体把控,从整体到细节都做到胸有成竹。

    3、庭前准备的关注重点

    一为事实,一为法律。这似乎是句废话。但废话往往是真理。既然法庭审理就是围绕事实与法律展开,庭前准备亦当如此。

    4、庭前准备的方法

    4.1 阅卷。指对于案卷材料的通看、细看、多看。在此过程中挖掘事实,挖掘可能此前没发现的细节。

    4.2 检索。是指通过互联网查询与案件相关的事实及法律、相类似裁判。

    4.3 询问。是指对于己方当事人、证人、鉴定人员、专家辅助人的询问。原则上,对于己方当事人及证人的询问,应制作询问笔录并由被询问对象签字;如无法当场询问的,也应通过电话、微信、电子邮件等方式进行询问,并将询问情况摘录为笔录。对于鉴定人员、专家辅助人的询问,主要应关注专门问题的相关知识,可以不制作询问笔录,但应进行重点记录以供备查、引用。

    4.4 调查。通常为对某一事项在行政主管部门或社会机构的办理可行性以及办理程序和要求,例如已取得权属证书的不动产如果增加了违章建筑能否完成权属转移登记及其条件、程序,再如非集体组织经济成员能否取得农村土地承包经营权,个性化的公司章程能否在市场监督行政主管部门进行登记备案等。

    4.5 查看。对于侵权责任纠纷案件、建设工程合同纠纷案件、土地承包经营权纠纷案件等现场有价值的案件,应当进行现场查看,并以拍照、录制视频等方式保留证据。拍照时,应标注或记录照片方向、位置、情况简述等情况以备用备查。

    5、庭前准备事务性工作

    5.1 跟进法院亲自调取的证据。不论是当事人申请调取的证据还是法庭依职权调取的证据,法庭因种种原因都可能在庭前未通知当事人调取情况。为此,在开庭前,应向法庭确认是否还有未向己方当事人出示的证据。如有,应提前扫描或复印,以免该证据当庭出示时无法及时判断是否应提交或无法充分发表质证意见而陷于被动。

    5.2 检查己方证据原件、原物是否完整,如不完整应及时联系当事人准备,并确保在庭前完成原件、原物核对工作。

    5.3 确认诉讼参与人是否通知。除了己方当事人外,还应向法庭跟进是否通知到了己方证人、鉴定人员、专家辅助人等诉讼参与人,如果法庭允许或要求己方通知,应及时通知并在正式开庭前再次确认。

    5.4 确认鉴定人出庭费用、专家辅助人出庭费用等相关费用是否缴纳。

    5.5 准备好起诉状、答辩状的电子版,刻录为光盘或提前发送至法院指定邮箱,便于提升书记员记录速度、提升庭审效率。

    分则

    1、案情梳理

    案情梳理,是指对案件情况做整体、全面、详实的梳理,包含对主要事件的梳理和对细节的核查。

    1.1 主要事件。案件从立案或接受委托至临近开庭,往往经过了一段期间,此时对于案情难免有遗忘、疏漏。整体性梳理案情可以帮助回忆起整个案情,加深对于案情的整体熟悉。在对案情进行梳理时,要关注重要事件的时间节点、当事人、所做事项。同时,应将案情梳理情况以较为便捷的方式形成成果,如按照时间排序的exl表格,或者以时间为横轴、事件为纵轴的事件流程图表。

    1.2 细节核查。除了关注案情发生的主要事件外,还应结合具体案件情况,对于关键案件事实(如民间借贷案件中的现金交付)的细节进行梳理。如现有证据无法完整反映的,应及时询问当事人或证人。

    2、诉求分析

    诉求分析,是指分析原告所主张的事实、诉讼请求是否有明确的法律依据,应紧密结合原告的诉讼请求、事实与理由而展开进行。

    2.1 主张的事实是否存在、是否有证据支持。每一个基本案件事实客观上是否存在,以及法律事实是否有相对充分的证据支撑。如为原告,若证据不充分,是否还可以通过当事人出庭、追加其他当事人、申请调查取证、申请现场勘验、申请司法鉴定等方式增强法官内心确信。

    2.2 主张的诉讼请求是否有法律依据。每一项请求诉求请求是否明确、清晰,是否有充分的实体法规定作为依据,即是否具有充分的请求权基础;如无法律依据,是否有法理等作为支持。

    2.3 主张的责任形式是否恰当。如主张多个被告承担共同责任或连带责任有无明确法律依据;主张的责任承担方式是否有明确依据且合理并具备可执行性。

    3、答辩分析

    答辩分析,是指针对原告的诉讼请求可能提出哪些层面的答辩方案及相关意见,归纳起来主要有如下几种答辩方式(以原告起诉被告要求归还借款100万元为例):

    3.1 法律事实。即对原告所主张的事实不予认可或不完全认可,如主张没有发生过100万元的借款、或借款没有交付、或仅交付50万元。

    3.2 法律关系。认可客观发生的事实,但认为双方争议的属另外一重法律关系。如答辩收到了该100万元款项,但款项系股权投资款而非借款,且已经投入目标公司,转化为公司资产,原告取得股权。

    3.3 法律责任。认可原告所陈述的事实和法律关系,但认为原告主张的承担责任方式无依据。如主张按照约定不用还款100万,而应归还同价值的某种类物;或主张债务已经权利人同意发生转移。

    3.4 诉讼时效:如主张自五年前还款期限到后就未向义务人主张过权利,诉讼时效已届满。

    4、时间节点

    该问题严格来说属第5部分“程序事项”相关内容。但考虑到相关程序节点对于民事诉讼的重大意义,应特别梳理、关注以下期间:

    4.1 原告方起诉时间、交纳诉讼费期限、法院指定的举证期限;

    4.2 原告方增加、变更诉讼请求的时间、期限;

    4.3 被告方收到原告起诉材料时间、法院指定的举证期限;

    4.4 被告方申请延期举证的时间、期限;

    4.5 被告方提出管辖权异议的时间、期限及管辖权异议处理完毕后的举证期限;

    4.6 当事人申请证人出庭作证、申请司法鉴定的时间、期限;

    4.7 被告方提出诉讼时效抗辩的时间、期限;

    4.8 证据保全的时间、期限;

    关注以上程序节点的意义在于明确举证期、答辩期进而判断当事人提出各项申请、要求、异议是否符合举证期限的相关规定,或明确当事人提出的诉讼时效抗辩等关键主张是否符合法律要求。

    为避免遗忘,应当在收到相关法律文书或材料时,在空白处注明收文时间并及时跟踪进度。

    5、程序事项

    程序事项,是指根据个案情况,可以通过借助司法强制力而帮助己方完整举证、增强法官内心确信的程序,一般包括如下几种情况:

    5.1 责令对方当事人提交书证。即在有初步证据表明对方当事人持有书证而不提交的情况,可以书面申请人民法院责令对方提供。

    5.2 申请调取证据。对于己方却因客观原因无法取得的证据,依法申请人民法院调取,调取证据申请可与证据保全结合使用。

    5.3 证据保全。除常规的为了防止证据损毁灭失而申请证据保全外,在某些特殊案件中,还可以通过证据保全间接达到降低己方举证责任的目的,以达到更好的举证效果。但申请保全的前提为对拟保全证据有比较客观、准确的判断,且应注意证据保全申请不可滥用。

    5.4 申请现场勘验。如证据、现场对查明案件事实有重要意义时,可以申请人民法院对物证或者现场进行勘验。具体可以结合前文现场查看部分。

    5.5 申请对方当事人本人出庭。双方对于基本事实争议较大、现有证据对己方不利的情况,可以申请对方当事人本人出庭,以通过法庭询问形式明确案件基本事实。

    5.6 申请鉴定人出庭作证。对于鉴定意见有异议的,可以申请鉴定人出庭接受当事人、专家辅助人及法庭质询。

    5.7 申请重新鉴定。对于符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的可以重新鉴定条件的,申请重新鉴定。

    5.8 申请专家辅助人。如案件涉及到医学、建筑工程等专业门槛较高的领域,可以申请专家辅助人,以在专业性问题(而非事实问题)上更好地表达己方观点、破除对方观点。

    5.9 申请追加当事人。如因某一方当事人的缺席导致法庭无法查清某案件事实且遗漏该事实对己方不利时,应申请追加为相关当事人,并根据具体情形确认追加为被告还是追加为第三人参加诉讼。

    在提出前述申请前,除了递交相应的书面申请文书外,通常还应与法庭提前当面或电话沟通,简明扼要阐述提出前述申请的原因、依据、以及相关请求的执行可行性,争取取得法庭同意。

    6、证据分析

    6.1 证据分析的意义:发掘事实、说服法庭。

    6.2 证据的标示:时间、当事人、名称、页码。一般而言,进行证据分析前,应对证据的基本要素进行标示。除证据名称外,还应标示证据形成时间、证据来源(当事人)、并为证据编写页码。如系对方提交证据未标示上述要素的,应逐一标示,以便查找、引用,例如“2018年1月1日,商品房买卖合同,张飞-万科,P12-32”,或标注名称后以括号注明其他要素。

    6.3 证据的摘录:进行证据分析时,应以书面形式对证据主要内容进行摘录,即应以1-2句话概括证据主要内容,对于证据的中的重要内容,应按照100%忠实于原文的方式手动摘录。

    6.4 证据的分析:

    证据分析可以围绕证据来源、证据种类、证据形式、证据内容、证据证明力等方面进行分析。

    证据来源分析,是指对即证据的形成时间、地点、过程、保管证据的当事人及证据取得方式等进行分析。

    证据种类分析,是指对证据的法定种类进行辨识分析,即判断该证据属于书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、当事人陈述中的哪一种。

    证据形式分析,是指对证据的文义形式、物理形式、原件/复印件进行分析。

    证据内容分析,是指对证据的具体内容、文义、上下文、表述方法、内在逻辑、与其他证据的关系等层面对证据进行分析。

    证据证明力分析,是指对于证据的真实性、合法性、关联性、证明目的进行逐一分析。

    需要说明,对于证据来源、种类、形式、内容的分析为方法手段,均服务对于证明力的分析。即在对证明力进行分析时,不允许仅阐述证明力而不阐述任何理由。除了注意对证明力发表意见外,还应根据来源、种类、形式、内容四个层面的分析支持、强化对证明力意见。

    6.5 几种特殊类型的证据分析

    6.5.1 公证文书。尽管公证文书的证明力较高,但仍应秉持不迷信及适当利用原则进行分析。公证文书只是证明某一事实在某一时点是客观真实的,并不一定可以达成举证一方的证明目的。

    6.5.2 鉴定意见。鉴定意见与公证文书一样具有相对较高的证明力,但同样应秉持不迷信及适当利用原则进行分析。可以通过对于鉴定方法、鉴定过程、鉴定检材、论证、机构及人员资质等方面,综合分析鉴定意见的证明力。

    6.5.3 公安机关的询问或讯问笔录

    公安机关的询问或讯问笔录(简称笔录)是否可以作为民事诉讼证据有一定争议,认为不能作为证据的理由在于,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》规定,笔录属于应保密范围,且笔录内容可能并未经生效裁判文书确认;认为可以作为民事诉讼证据的理由在于,笔录系公安机关依职权、按程序对相关人员所做,在公权力机关的严格程序下,相关陈述可以反映案件事实,故可以作为证据。

    即便认为笔录可以作为民事诉讼证据,对于其证据种类亦未达成共识。有人认为属于书证,因其以书面记载内容反映案件事实;有人认为系当事人陈述,故具有不稳定性,需要其他证据佐证。

    6.5.4 通话录音

    未经通话人同意而采取的录音,严格来说侵害了当事人的隐私权。但在通常情况下,不认为达到了“严重侵害”的程度,故而在民事诉讼中仍被广泛采用。对通话录音进行分析时,应结合储存载体对其属原件或复印件进行分析,结合是否有通话记录佐证、以及通话时间、通话时长、主被叫号码与通话记录、储存内容是否一致发表意见。整体而言,对通话录音的证明力进行驳斥不难,但鉴于通话录音对法官自由心证影响较大,应充分结合前述分析要素对通话录音的证明力进行充分说明。

    6.5.5 一方当事人拟制并签字或盖章的函件、说明、文件等。严格来说,该类证据属当事人一方陈述,证明力较弱,不能单独作为定案依据。

    6.5.6 形成于境外的证据,应审查是否经过相应的公证、认证程序。

    6.5.7 外文证据,应审查是否经过翻译公司译为中文且外文与中文译本是否一致。

    6.5.8 单位证明,是否由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章;必要时可以要求相关人员出庭说明情况。

    6.6 证据分析与举证事项/质证意见

    6.6.1 包含关系。证据分析是对证据所做的全方面的分析,既包含了对己方有利的内容,也包含了对己方不利的内容。故而,并非要将证据分析的意见全作举证说明或质证意见。同时,证据分析中有主有次,即便是对己方有利、对对方不利的内容需要事无巨细全部阐述,而应围绕争议焦点进行一定筛选,避免重点意见被掩盖。

    6.6.2 己方证据明显瑕疵的处理。如甲方证据存在无原件、原物,或形成时间缺失、有修改痕迹、证据之间存在矛盾等明显瑕疵,且该瑕疵是可以得到合理说明的,应主动告知、陈述,以避免对方的持续纠缠。

    6.6.3 对方证据存在瑕疵的处理。对于对方证据的质证,应有的放矢。不要让法庭形成对己方鸡蛋里挑骨头的印象。如因区分主要证据与次要证据、直接证据与间接证据、证明力强的证据与证明力弱的证据等,有针对性、有主有次地进行质证,以避免质证意见的重点被掩盖、稀释。

    7、询问提纲

    7.1 询问对方当事人提纲

    询问提纲应围绕案件事实进行,但在设置提纲时,角度与法官发问有所区别。法官发问的目的是了解全部事实,而己方询问对方当事人是为了让对方陈述对己方有利的事实或暴露此前其他证据中不真实的内容。为此,设置询问提纲时,应尽量确保对方当事人的回答要么在意料之中,要么会陷入两难;对于完全不知对方会作何回答的问题,一般不建议列人询问提纲。如果对方当事人可能作虚假陈述,则问题要尽量细致。

    7.2 询问证人提纲

    询问证人提纲主要由以下四部分内容组成:证人的身份及证人与各方当事人的关系;书面证人证言(如有)的形成过程;证人知晓案件事实的途径;具体案件事实。

    7.3 询问鉴定人提纲

    可以委围绕以下几个方面询问鉴定人:

    (1)鉴定人工作小组的成立情况、人数、分工、参与鉴定工作情况,鉴定人及鉴定人员的资质情况;

    (2)鉴定的程序、大致工作流程;

    (3)鉴定方法的采用和鉴定方案的合理性依据;

    (4)鉴定材料或检材的来源及运用情况;

    (5)鉴定意见中援引的数据来源或计算依据及其运用、分析;

    (6)其他对于鉴定意见有重大影响的相关事项。

    7.4 设问-预答提纲

    从对方代理人及法官的角度,预设对方及法庭可能提出的问题清单,并提前准备好答案,做到了然于胸。法庭询问的目的通常是为了强化对某一案件事实的确认、影响或强化法官自由心证,故对方或法庭提出的问题,可能是证据中已经反映出来的,也可能是证据尚未反映出来的, 所以对于关键事实均应纳入设问-预答提纲。

    8、争点梳理

    8.1 争点梳理应围绕法律关系构成、着眼于责任承担展开。例如,如系合同纠纷,争议焦点一般要围绕合同性质、合同当事人、当事人的权利义务内容、合同履行情况、违约责任、承担责任主体等方面展开。如系侵权责任,一般应围绕是否存在违法行为、是否存在损失、损失的确定是否有明确依据、违法行为与损害之间是否有因果关系、当事人对于损害结果有误过错以及承担责任的主体等方面进行。

    8.2 争点与辩论意见的关系。应注意,在进行争点梳理后,应一并形成书面代理词的逐字稿。但该逐字稿仅为备用,通常不应当庭提交。庭后应基础上根据庭审情况(含庭上发表辩论意见情况)进行调整、修正后另行提交。

    9、庭审提纲(预设)

    庭前应按照民事诉讼的程序,预设庭审提纲。一般而言,庭审提纲应包含以下内容:

    9.1 当事人身份信息

    庭审笔录上除了准确录入各方当事人信息外,还应预留相应空位,用于记录各方当事人或代理人姓名。如系公民代理的,应注意是否符合民事诉讼法及其司法解释对于公民代理的范围、条件要求,并履行相关的委托、证明手续。

    如当事人为外籍人员,应询问中文听说读写能力,并询问是否需要翻译;如有需要,应及时告知法庭。

    在该部分提纲中,还应在当事人及代理人的联系方式处预留空白,开庭时注意记录,以便庭外沟通。

    9.2 原告诉求、事实与理由。原告诉求部分应从起诉状上全文、如实抄录。如已经有完整的书面案件分析意见,对于事实与理由部分,可以简写或略记。但应注意预留一定空白,便于当事人当庭变更诉讼请求、事实理由时记录。

    9.3 被告答辩——原告针对被告答辩的补充意见。如代表原告,应对被告答辩意见做一定预设和简要提示,并提前拟定相应的补充陈述意见;如代表被告,应提前拟定详细的答辩状,分别准备由当事人签字或盖章确认的纸质版及刻录为光盘的电子版。

    9.4 举证和质证

    在前面证据分析的基础上,对举证说明和质证意见按照一定逻辑顺序进行整合,作为最终的质证意见。需要注意,该质证意见仅为预设,如果当事人当庭提交的证据形式与预判存在差异的,应快速对质证意见进行调整。同时,应对对方的质证意见进行预设,并提前准备相应的补充陈述意见。

    9.5 法庭询问。即抄录前文所述对当事人、证人、鉴定人等的相关询问提纲。

    9.6 事实方面的补充。该部分应留白,根据庭审具体情况进行阐述。

    9.7 辩论提纲。此处应按照前面整理的争议焦点,以多级标题形式列明辩论意见提纲,以使发表辩论意见时既不给人照本宣科的生硬感,也不致遗漏争议焦点或意见。如果法庭当庭总结的争议焦点与此前预设不一致的,应及时快速调整。

    9.8 最后陈述。一般而言,不建议在最后陈述时简单说“请支持原告诉求”“请驳回原告诉求”,该种陈述没有任何意义。最后陈述阶段可以阐述一下三方面的内容:(1)因为法官的打断或对方代理人的干扰而未及阐述的辩论意见,但应注意简明扼要;(2)法理,如某诉求在法律上并无明文规定时,可以从法理角度阐述;(3)通常的公平正义,乃至法经济学、社会秩序、伦理等,但应注意简明扼要,不过分发散。

    9.9 法律依据。对法律依据的整合应不同于案件分析时,案件分析时注重全面性,但此处摘录法律依据时应以精准为原则,一般控制在一页纸,以便在庭审时快速、准确引用及陈述。

    10、庭前辅导

    10.1 是否让当事人本人参与庭审。首先应就当事人的语言表达能力、反应灵敏程度等情况作综合评估,并征询当事人的出庭意愿,给予是否出庭的相关建议。一般而言,当事人出庭的目的有二:一为阐述现有证据中无法证明的案件事实;二为阐述相关行业的专业知识或惯例,以更好地说明案件事实。如达不到目的之一,一般不建议出庭。

    10.2 辅导要点。庭前辅导应告知当事人大致的庭审程序,尤其是法庭会要求当事人本人进行相关陈述的事实,可以向当事人提示提前准备的法庭询问提纲中对方代理人或法庭可能询问的问题,让当事人回顾事实、做好准备。

    说明:本文中部分内容原则上应在接手案件时,根据《民事案件要素分析法》完成的分析性工作,如此前已经完成,此时视为复查、提炼;如此前未形成书面分析意见或报告,此时应注意完善。

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